植物新品种维权有关制度探讨/武合讲(10)
（二）权利用尽原则限制了转基因收费。
1、使用、销售授权品种繁殖材料的，无义务向专利权利人付费。
“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”（以下简称转基因方法专利）的专利权人特别提供的可同时表达两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉，属于专利法规定的“依照该专利方法直接获得的产品”，即专利产品。经专利权利人许可，育种单位以专利产品为育种材料，选育出新的转基因抗虫棉品种并申请了品种权保护；育种单位即是专利产品的使用者和授权品种的品种权人。种子经营者生产、销售的是授权品种的繁殖材料。因授权品种是专利产品即双价抗虫棉的依赖性派生品种，不是专利产品双价抗虫棉本身，授权品种的繁殖材料也不是专利产品即双价抗虫棉的繁殖材料，种子经营者没有使用或销售专利产品双价抗虫棉及其繁殖材料，所以没有义务向专利权利人付费。
2、基于权利用尽原则，种子经营者即使使用了专利产品，也无义务向专利权利人付费。
按照专利法规定的权利用尽原则，专利权人将其生产或者许可他人生产的专利产品投放市场后，其专有销售权即告“用尽”，他人在市场上合法取得专利产品后再行销售或者使用则不构成侵权。制定权利用尽原则的目的，是以避免权利人的过度垄断行为而阻碍专利产品的自由流通。在每次生产循环中，专利权人仅能行使一次权利，并得到报酬。对于经专利权人或经其许可的授权人生产和销售的专利产品，由于系合法进入流通领域，不再受专利权限制。本案涉及的专利是方法专利。“依照该专利方法直接获得的产品”是可同时表达两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉。经该转基因方法专利权人或其许可的权利人将其出售给育种单位，专利权的使用、许诺销售、销售该产品的权利已经用尽。种子经营者即使是使用、许诺销售、销售双价抗虫棉，也不视为侵犯专利权，不须向专利权利人付费。
（三）从杀虫基因较杀毒软件的保护相差悬殊，谈植物新品种保护制度的完善。
转基因方法专利中的“全合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质的基因序列”，类似于计算机软件中的杀毒程序，也类似于将各种文字符号排列写出的作品草稿。“两种基因序列的双价融合植物表达载体”，类似于能将杀毒程序转移到计算机的载体，或者打印了文章草稿的印刷蜡纸。“特别提供了可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉”，类似于提供了刻录有杀毒软件的光盘，或者印刷好的作品。育种者仅利用专利权人提供的“可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉”就可以培育出转基因抗虫棉新品种，而无需按照专利方法再去合成两种编码杀虫蛋白质基因，也无需再利用双价融合表达载体将两种编码杀虫蛋白质基因转移到植物染色体使抗虫基因控制的抗虫特性得以表达。利用转基因方法专利培育抗虫棉，如同将杀毒光盘插入计算机复制杀毒软件使计算机获得自动杀毒功能或将蜡纸装入打印机印刷作品一样简单。
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