植物新品种维权有关制度探讨/武合讲(4)
（二）权利用尽适用于品种权，为中国现有法律所不容。
按照现行《条例》规定，任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。其中的“任何单位或者个人”，应当包括从被许可人获得授权品种的繁殖材料后出售的单位或者个人。本案的被告通过从被许可人的被许可人的代销人处购买授权品种的繁殖材料并出售的行为，属于未经品种权人许可为商业目的销售该授权品种的繁殖材料的行为，构成侵权；尽管这样认为或许对于品种权人的保护范围太宽，而于被告等后续出售者似乎有失公平；但是品种权人和后续出售者之间利益的平衡，可以通过签订许可合同或授权的方式予以解决。鉴于我国部分种子企业信用缺失和侵犯品种权现象泛滥甚至猖狂的现状，通过立法充分保护品种权人的利益，对于授权品种的繁殖材料售出后的继续出售行为仍加控制并不为过。司法实践中脱离我国植物新品种保护的法律现状和客观现实，直接将《专利法》中的权利用尽原则适用于植物新品种保护，在实行制定法的中国，为法律所不容。
1、为我国《立法法》所不容。我国加入的《植物新品种保护公约(1978年文本)》和颁布的《条例》中，规定的免责事由不包括权利用尽。依据《条例》第六条规定，未经品种权人许可为商业目的生产或者销售、使用该授权品种的繁殖材料的，都属侵权；但《条例》第10条规定的利用授权品种进行育种及其他科研活动和农民自繁自用授权品种的繁殖材料（即权利限制）以及第11条规定的强制许可（即行使限制）除外。权利用尽原则不属于品种权的上述限制条款范围。发明专利和植物新品种的性质以及由此产生的社会关系不同，前者的权利用尽原则不可直接引用到后者中。《条例》是为实施《种子法》第十二条规定的植物新保护制度所制定的具体办法，是《种子法》的下位法和特别法。因为《专利法》明确规定植物新品种不受其保护，所以《专利法》不是《条例》的上位法，也很难说两者之间具有一般法与特殊法的关系。将《专利法》规定的制度直接适用于植物新品种保护，不符合《立法法》规定的法律适用规则。
2、为我国《合同法》所不容。即使品种权和专利权类似，依据合同法规定的“专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利不得许可约定以外的第三人实施该专利”的禁止转许可的原理，经品种权人许可生产、销售、使用授权品种繁殖材料的被许可人，也只能自己生产、销售、使用授权品种的繁殖材料，未经品种权人特别授权，也不得许可他人生产、销售、使用授权品种的繁殖材料。因转许可能够架空品种权人的品种权，司法不应认可转许可行为的合法性；否则，整个植物新品种权许可制度将归于无序，使得任何获得某类许可权的主体均可以许可的名义而设立无数个“转许可”，这显然是植物新品种权保护制度所不能允许的。本案的判决书没有载明品种权人是否许可被许可人享有再许可他人销售授权品种种子的权利，如果品种权人没有授权被许可人享有转许可权，河南金赛和山西天元以及秦立强之间的转委托都属侵权；被告销售自侵权人处购得的该授权品种的繁殖材料，显然属于侵权。
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