评论我国的预告登记制度/奚正辉(10)
预告登记的失效应该由当事人来主张，而不能由登记机关来决定其失效，因为预告登记本来就是根据双方当事人的约定办理的登记，法律没有必要强行干涉。现在《物权法》有了3个月的规定，这个期限的存在就是不合理的，而且又规定的如此短，原来上海的规定是2年，故建议物权法能删除3个月的规定。
（四）预告登记与抵押权的冲突
目前在上海实务操作中，若是期房，买受人购买期房后，要办理期房的预告登记，若有银行贷款，可以同时办理预购商品房设立抵押的预告登记。若开发商在建造该商品房时有银行的开发贷款，将土地及建筑工程抵押给银行的话，若要销售，开发贷款的银行必须出具抵押权人同意商品房转让时注销相应部位抵押权的承诺书。那么买受人购买的期房就没有开发商的抵押了，就不会存在预告登记与抵押权的冲突。
在二手房买卖过程中，出售方若有抵押贷款，买受方与其签署了买卖合同，根据上海的规定是不能直接办理转移登记的，也是不能办理预告登记的。《上海市房地产登记技术规定（试行）》第3.2.22条规定：申请转移登记的房地产有抵押权记载的，应当先办理抵押权注销登记。第5.16.3条规定：申请房地产转让的预告登记的，房地产登记簿上有抵押权记载的不予核准预告登记。若出售方将房屋先出售了给甲，后又将该房屋高价出售给了乙，由于出售方的房屋有抵押，那么第一个买受人甲是不能预告登记，也就是甲是不能阻止出售方将该房屋另外出售给第三人，不能援引《物权法》来保护自己，因为办理预告登记后，处分该不动产不发生物权效力。
若出售方所出售的房屋有抵押，买受人也有权办理预告登记，甚至办理转移登记。《担保法》第四十九条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。抵押权与抵押物转让是不矛盾的，法律也是允许两者同时存在。根据法律规定，抵押人要转让抵押物应该要通知抵押权人并告知买受人，若没有实施这两个行为，转让行为无效，所为转让行为无效应该是指不办理所有权转移登记，不发生物权效力。抵押人与买受人之间的买卖合同应该还是有效的，买受人可以解除或撤销买卖合同，或者选择追究抵押人的违约责任。但是抵押人若通知了抵押权人并告知了买受人，那么转让行为就是有效的，应该办理所有权转移登记。抵押人所得的价款通常应该提前清偿债权。即使抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，根据《担保法若干问题的解释》第六十七条第一款的规定：抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
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