评论我国的预告登记制度/奚正辉(11)
目前登记机构不给买受人办理转移登记（本登记），甚至不给买受人办理预告登记，是违犯基本法律的规定，应该予以修改。登记机构之所以不予办理转移登记或预告登记，是因为抵押人损害到抵押权人的权利，其实的登记机构办理了转移登记或预告登记，是损害不到抵押权人的利益。若抵押权人认为抵押人转让抵押物时没有通知，抵押权人可以选择撤销抵押人的转让行为或者让买受人清偿债务，消除抵押。其实对抵押权人还是有利的，相当于是买受人给抵押权人做了担保。登记机构为了登记管理的需要，不给办理转移登记，还是可以理解的，但是不给办理预告登记就无法理解了。登记机构的逻辑是既然本登记都不允许办理，预告登记也不给办理。其实预告登记是为了保护买受人将来取得物权，防止出售方另外出售给第三人，预告登记与原抵押权的登记，是完全没有冲突的。而且在现实生活中，出售方出售的房屋有抵押是非常正常的，出售方与买受方签署买卖合同后，不去办理抵押注销也时有发生，若这种情况下都不允许买受方办理预告登记，那么预告登记还有什么异议。
（五）预告登记与查封的冲突
冲突分为二种：第一，已经查封的房屋，是否可以办理预告登记，第二，已经办理预告登记的房屋，可否办理查封。第一个问题，根据目前的登记规定，是不可以办理预告登记的。第二个问题法律没有规定，值得我们讨论研究。
《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定：被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院也可以进行预查封，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。根据该《通知》，已办理预告登记的房屋可以作为预告登记权利人（买受人）的财产进行查封，也就是已办理预告登记的房屋不可能作为开发商的财产被查封。在二手房交易中，若办理了预告登记，是否可以查封呢？根据该《通知》第9条：“对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以进行查封，已核准登记的，不得进行查封”。根据该规定，本查封以本登记为准，而且以核准登记为结点，不是以买卖双方的申请为结点。目前实际中解决买卖房屋被法院查封的规定是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，该规定第十七条 ：“ 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。若第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。目前实践中，若出售方是被执行人，买受方还未来得及办理登记，那么付款与占有是非常重要的。笔者遇到过同样的案例，翁某向傅某购买了上海浦东的一处房屋，双方签署了买卖合同，支付了全部房款，且办理了交房。双方去办理转移登记时，发现该房屋被法院查封，无法办理登记。翁某向法院提出了执行（查封）异议，认为不应该查封，后来法院也支持了翁某的主张。
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