评论我国的预告登记制度/奚正辉(12)
因为预告登记制度出台不久，二手房交易办理预告登记的非常少，出现纠纷的案件就更少。若买受方办理了预告登记，出售方作为被执行人，法院是否可以来查封该房屋？根据目前的操作规定是以本登记为准，那么是可以查封该房屋的，但是这是不对的。若出售方的该债权人是新的买受人，根据物权法的规定，预告登记权利人可以对抗不动产权人的再处分行为，处分不动产不发生物权效力。那么既然没有物权效力，因为新的买受方与出售方的纠纷，为何要查封该房屋，从而导致原买受人（预告登记权利人）不能取得产权呢。若出售方因为其自身的债务，导致债权人起诉并来查封该房屋，笔者认为也是不能查封的，因为该普通债权是不能对抗已经办理预告登记的债权（要求取得物权的债权）。
查封是国家权力通过诉讼程序对私权的干预，最终目的仍是为了保护私权。既然都是为了保护私权所采取的措施，本应没有优劣之分，但预告登记后的债权请求权具有了区别于一般债权的特殊性质——物权的优先性，因而，预告登记对其有排除效力。《物权法》对此没有明确规定，建议在之后的预告登记的法律规定中明确规定预告登记的房屋，法院不应该因出售方的债务而查封该房屋，但是法院可以要求买受人支付剩余的钱款，并且予以提存或支付到法院。
若买受人购买房屋，还未办理转移登记，法院是否可以查封该房屋呢？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第十九条：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。
预告登记与查封的区别？笔者以承办的案例来分析，甲将上海闵行区的一套房屋出售给乙，乙已经支付了40％的首付款，后来房价上涨，甲不愿意再出售给乙，乙起诉要求甲继续履行合同。乙这时就可以选择要办理预告登记还向法院申请诉讼保全查封该房屋。乙最后听取了律师的意见，办理了预告登记。预告登记可以防止出售方处分（抵押、出售等）该房屋，若其处分，登记机构也不会给其办理登记，《物权法》规定：自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请，预告登记失效，但是目前实践中，登记机构是将异议登记一直保留的，除非出售方提出证据反驳。预告登记还有一个作用，就是防止出售方再次出售该房屋，根据规定，预告登记权利人有优先取得物权的权利，排除其他处分行为的物权效力。诉讼保全查封，也可以防止出售方处分（抵押、出售等）该房屋，若其处分，登记机构也不会给其办理登记，查封的期限是2年，但是查封没有优先取得物权的权利，也没有排除其他处分行为的物权效力。若买受方没有查封，被其他债权人查封了该房屋，那么由该查封的法院负责处理该房屋。还有区别就是预告登记，基本上没有费用，诉讼保全法院要收取5000元以下的保全费，还要支付相当于被查封房屋20％的现金作为担保金。
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