评论我国的预告登记制度/奚正辉(8)
《上海市房地产登记条例》第五十一条第二款：“当事人为保障将来实现房地产权利，可以持预告登记的约定文件单方申请预告登记”。《上海市房地产登记技术规定（试行）》规定：在房地产转让时，申请单方预告登记还应当提交预告登记的约定文件。在房地产抵押时，是没有单方预告登记的。
那么就存在矛盾的地方，在现房转让中，建设部的规定是不可以单方预告登记，但是上海市规定若有单方预告登记的约定，是允许单方预告登记的。所以建议立法明确，笔者是同意上海的做法。若不允许单方预告登记，违背物权法立法的本意，也不利于保护买受人的权利（将来取得物权的权利）。
德国民法典规定，预告登记必须是双方同意（不动产物权人的同意），或者由法院出具临时处分命令。临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。我国没有第二种制度让法院出具临时处分命令，法院只有依当事人的申请，可以查封该房地产，但是查封没有预告登记的效力，但是可以阻止出售方处分该房地产。
若放开单方预告登记，是否会导致买受方随意申请单方预告登记，从而侵犯出售方的权利。这种可能性是存在的，例如出售方在合同上没有签字，买受方冒签并申请了单方预告登记；或者买受方违约的情况下，还申请单方预告登记；或者是买受方依约办理了单方预告登记，没有及时解除，侵害了出售方的权利。为了防止这种情况发生，那么房地产登记机构，严格审查是否有单方预告登记的约定，若没有约定，肯定是不给单方预告登记的。其次出售方可以起诉到法院要求买受方解除预告登记，赔偿损失。
（二）约定“不得办理预告登记”是否有效
根据物权法的规定：是按照约定可以向登记机构申请办理预告登记。那么笔者认为，双方协议明确约定不得办理预告登记，也就是排除了预告登记，应该是可以的。预告登记根据性质而言，也不是必经的程序，是当事人自愿选择的，当事人可以选择直接办理本登记，而不想麻烦再办理中间的预告登记。尤其在二手房交易中，双方约定不办理预告登记，完全是有效的。或者有的合同约定：“1个月内可以办理单方预告登记。”若超出一个月，就不能办理预告登记了。预告登记是双方意思自治，只要不触及法律基本上都是允许的。
但是在商品房预售中，因为预告登记是法律规定必须的，若预售合同中排除预告登记，违犯了中国房地产行政管理的要求，也触犯了法律。《城市房地产管理法》第四十五条第二款：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。《城市商品房预售管理办法》第十条：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。笔者认为商品房预售合同中若有这种规定，应该是无效的，因为其违法法律规定，而且免除开发商的责任，排除了买受方的主要权利。《合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。
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