评论我国的预告登记制度/奚正辉(9)
（三）预告登记失效
《物权法》第20条规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。对于引起债权消灭的情形，一般包括债的履行、合同解除、债务免除、混同、抵消等，这主要涉及债权法律领域的问题。若债权消灭，协议终止，就不存在预告登记的基础，预告登记当然要失效。自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，这是值得我们重视并研究的。笔者认为，《物权法》所称“能够进行不动产登记”应指法律上和实际操作上均能够进行不动产登记，即，法律允许可以办理不动产登记的条件具备，且不存在客观操作不能办理不动产登记的障碍。
在期房预告登记中，不动产登记应指开发商初始登记后购房人办理小产证登记。在这类预告登记中，一般开发商初始登记取得大产证之日应被视为能够进行不动产登记之日。但是，如果经预告登记的不动产作为预告登记权利人的财产被法院预查封，则能够进行不动产登记之日应指预查封撤销之日。在二手房预告登记中，不动产登记应指所有权转移登记，通常情况下，预告登记之日就是能够进行不动产登记之日。因为根据规定，若出售方有抵押或产权被查封，就不能办理预告登记。
若房屋买卖中，出售方已经可以给买受方办理产权证，但是违约不肯办理所有权转移登记，买受人申请办理了预告登记，那么根据规定，预告登记的有效期就是3个月。是否可以将“预告登记的义务人不配合办理不动产登记”归纳到物权法的规定中，这种情况就属于不能进行不动产登记，待预告登记的义务人开始配合办理预告登记时再起算3个月。还有的学者认为，这3个月的规定，仅是针对期房的。 这些问题都需要法律进一步明确的。
抵押权登记必须以抵押人取得所有权为基础，只有购房人办理了产权登记之后，银行才能够办理抵押权登记。为保障将来取得抵押权而设立的抵押权预告登记也存在失效的风险。期房抵押权预告登记中“能够进行不动产登记之日”应从小产证能够登记之日起算。若出售方或买受方有一方延期办理小产证导致期房预告登记失效，那么期房抵押权预告登记也会失效。银行不再享有抵押预告登记的权利，但可以根据贷款合同主张贷款立即到期并向购房人主张赔偿，如果开发商对银行负有“阶段性保证”义务，银行还可以依据其与开发商的约定要求开发商承担保证责任。
《物权法》所规定的这三个月期限，给实务操作带来很多问题，尤其在期房销售中，买受方付清了全部房款，其中大部分是银行贷款，若预告登记失效，不仅仅是开发商和小业主的问题，还有银行抵押权的问题。所以，国家在制定不动产登记法的时候要考虑到预告登记失效的问题，还有国家在规定某项权利失效的时候一定要慎重，绝对不能轻言失效。预告登记怎么样才会发生失效的问题，实际上各国的制度中都没有，它是规定了一个前提，在什么样的情况下预告登记给抹涂消。上海在2002年的时候规定预告登记是没有失效的，主要是一个房地产商在人大会议上作为意见提出的，是因为他碰到一个买房子的人交了头金后几年没来收房，那个时侯没有预告登记，叫做备案登记，结果房地产商20多套房子都不能动。上海人大的法工委听了这个意见后还是吸取了这个建议。实际上这是个很容易处理的事情，可通过债权消灭的方式来解决，催告收房，如果不来收，等过了一定的时效，就宣布合同解除，因为对方未能来履行，债权也就消灭了。
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