《论商标》/魏大明(2)
本小节中，我就依据上述我引用的百度和大学教程对商标下的定义谈谈我对商标概念内含的理解：商标的概念主要是由生产经营者、商品或服务、标记这三个基本元素组成。我想，我如下关于商标概念由来的推论，不会让我陷入“是先有蛋，还是先有鸡”的冏境中去。
１、我们从有人以来开始进行推论：首先得有人，有人了才有生产经营者；有生产经营者了才可能生产出特定的商品或提供具体的服务；而商品或服务是用来交换的劳动产品，天然的物品也行，但得是用来交换的物品；有了特定的具体的商品或服务，为了交换才有标记，标记特定的商品或服务，进而标明商品或服务的提供者，没有用来交换物品的存在就没有标记。为此，我自认为：商标不能脱离生产经营者，不能脱离具体的商品或服务而存在。
２、从商品经济的发展情况来看，应该是先有商标，后来才出现的所谓注册、备案、登记等制度。我们中国的实际情况也证明是这样的一个过程，这个问题可能不需要所谓的引证，是公知的事实了。
我们办事情最好还是遵循一下自然形成的规律为好，不要有用法律来创造历史的想法，也不要去画一个蓝图，然后按图去创造。所以，我接着推论：未注册商标在先，注册商标在后；注册商标都是从未注册商标那里来的。这话有意义吗？
按是否注册，可将商标分为注册商标或未注册商标，那么什么叫未注册商标呢？不标识现实存在商品或服务的图形、文字等，可以叫未注册商标吗？我觉得这是不可想象的，会进入到商标、及商标法律制度的虚无主义。我的推论是：未注册商标是现实中存在的商品或服务的未注册的标记。就是说：注册商标和未注册商标都是现实中存在的商品或服务的标记。
没有生产经营者，就没有商品或服务，没有现实的商品或服务就没有商标，商标不能脱离现实的生产经营者，不能脱离现实的商品或服务而存在。
但不是所有的未注册商标都可成为注册商标；有些未注册商标可能被注册，成为注册商标；有些未注册商标不能被注册，成为不了注册商标。但不能因为未注册商标不能被注册，而否定它是商标。
未注册商标是什么，是不是：没有注册的商标叫未注册商标？首先要是商标才是未注册商标，是未注册商标才能去注册变为注册商标，这个思路不知道能不能得到一致性的赞同。如果赞同，那么不是商标就不能注册应该成立；因为，商品都不存在，怎么会有商标存在呢？皮不存，毛何以依附？
我的逻辑思维进程是这样的：是商标才能够注册，变成注册商标；不是因为注册了才成为商标；如果“商标”不是现实存在的商品或服务的标记，它就不是商标，不是商标就不能注册，成为注册商标，还取得所谓的专用权。那种认为注册了，就取得专用权的观念我认为不对，专用权不是将来使用的权利，而是现实中已经使用了，对这种使用权的排它性的保护。我称之为现实的保护，排它性的使用权。如果是对将来可能使用的一种保护，那么它现在还不是商标，不是商标的东西，作为商标来保护不是进入到了虚无主义吗？法律只保护现存的实实在在的社会关系，不是保护想象的，梦境般的关系。我们可以想想，一个现在还没有商品或服务的东西，被作为商标保护了，知识产权的智力性劳动就是这样体现出来的？想象一种商品或服务，自己没有能力去生产，却注册一个商标，还不让别人在特定的商品或服务上使用。这是一种限制，阻却行为。这种行为应该是有害的，而不是有利于社会的，法律不能保护这种有害于社会的行为。
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