关于SPV及基础资产销售的法律分析/钱贵(2)
二、SPV设立的法律组织形式
1．公司形式，法律意义上的公司，是指依照公司立法所规定的条件和程序设立的、以营利为目的的企业法人。 公司形式的SPV是证券化操作中目前国外最为常见的法律组织形式，因为在公司的营业执照和公司章程中，可以包含进行融资所必需的限制公司从事商业活动的条款，而且证券化融资过程中的参与人，一般较熟悉公司的破产和经营管理事宜。这样，采用公司形式就可以帮助当事人较为容易地评估证券化的风险。此外，公司形式的SPV可以发行多种类型的证券，并可参与各种证券化资产转让交易，这也就增加了SPV的灵活度。
但是，尽管公司形式的SPV具有多种益处，但如果从某些方面考虑则未必是最合适最经济的方式。例如，从税收角度看，由于公司是税法上的纳税主体，须按照税法的规定单独缴纳税款，或者会因发起人与SPV存在母子公司关系而在合并纳税时导致总体纳税额提高，增加证券化的运作成本。当然，公司型SPV可以通过发行债券形式的资产担保证券，使得资产担保证券的权益偿付作为公司的负债得以在税前扣除，从而减少税收的缴纳。SPV也可以由第三人设立，避免合并纳税，然后再通过SPV的收支来降低应纳所得税的金额。为了避免纳税，可在资产证券化中采取双重结构，先由发起人向一个公司类的SPV转移资产，做到真实出售，隔离风险，然后公司型SPV再把资产转移给一个信托类的SPV，由后者发行证券融资。再如，通常各国公司法都会对公司的最低资本金、成立要件、开展的业务活动和经营管理规定一系列的要求，维持公司的运营，需要董事和行政人员的存在，这些都造成了公司型SPV的手续繁琐和证券化成本的增加。最为致命的是，如果SPV由发起人设立，在未妥善处理SPV与发起人之间的收益和风险关系、实现资产真实销售的情况下，SPV就面临着在发起人破产时与其“实体合并”的风险。在“实体合并”规则的发源地美国，并没有详尽的有关“实体合并”的明确立法，而主要依靠法院行使自由裁量权进行判断。这在一定程度上带来了防范“实体合并”风险的难度，给证券化整体运作增加了不稳定性。
2．信托形式，信托的基本含义是委托人将财产权转移给受托人，受托人则基于受益人的利益处分信托财产，受托人的财产就成为信托财产。信托财产所有权的性质极为特殊，表现为“所有权与利益的分离”，即受托人享有信托财产的所有权，称为“法定所有权”。以信托方式设立SPV，是指原始权益人将证券化资产转让给SPV，建立信托关系，由SPV作为资产支持证券的发行人代表对证券化资产享有权利。在这样一个信托关系中，委托人为原始权益人，SPV是法律规定的受托人，信托财产为证券化资产组合，受益人为信托受益权证书的持有人。原始权益人将证券化资产信托于SPV后，这一财产的所有权就属于SPV，原始权益人的债权人就不能对此资产主张权利。
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