劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?/孙斌(2)
根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》(劳部发【1997】106号)第五条规定:“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向,并及时办理有关手续。”即在2011年11月1日起劳务派遣员工就有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。
到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释,或者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释,劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。如果认可双方签订无固定期限劳动合同,也同时认可违法用工的继续存在。如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同,双方发生争议又不能协商解决而形成集团诉讼时,还是需要有关部门对有关问题作出解释后解决纠纷。
笔者认为《劳动合同法》虽然在劳务派遣章节没有对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定,但立法机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。
要特别指出的是:如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释,必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。这是由于二者之间存在密切的联系,也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作岗位作出立法解释的原因之一。
为什么劳务派遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限劳动合同?这是由劳务派遣“三性”工作岗位的性质所决定,双方的用工时间只能是短期的,《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。
如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同,除非是长期违法用工,如果按照“三性”工作岗位安排劳务派遣员工,就解除劳动合同给予经济补偿上95%以上劳务派遣单位将无力承担责任:
举例:
某劳务派遣单位要在3月内解除与50名平均工作年限15年劳务派遣员工劳动合同,劳务派遣员工前12月平均月工资为1500元,劳务派遣员工在最后一个用工单位工作年限为1年。在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济补偿总额为112.5万元(不含代通知金),其中应由劳务派遣单位支付的经济补偿为105万元(50人*1500元*14月),按劳务派遣协议由用工单位支付的经济补偿为7.5万元(50人*1500元*1月),如果劳务派遣单位无力支付经济补偿(即使前期终止劳务派遣协议时,前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应的数额不同的经济补偿),将由谁承担经济补偿?
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