论我国罪刑法定原则/余金龙(5)
刑法解释是指被授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释，具有法律效力。它包括刑事立法解释（立法机关所作解释）和刑事司法解释(最高人民检察院和最高人民法院所做解释)。刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。[10]所以为了防止解释的类推、缩小、扩大应慎重对待。立法解释应严格遵守罪刑法定原则，不要超过用语的可能含义，不能超出国民的预测可能性。张明楷先生说过：让立法者自己解释自己比解释别人更难。至今为止，全国人民代表大会常务委员会已经制定了不少刑法解释，对进一步明确刑法用语的含义起到了重要作用，但是对其中一些用语也可能超出了用语的可能含义，有扩大解释之嫌。任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。[11]而作为刑法解释的 另一种形式：司法解释同样应该恪守罪刑法定原则。在我国，刑事司法解释泛化现象严重，且有违法嫌疑。如将刑法第341条中的“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”， [12]就是一种扩大解释；将刑法第217条中的“发行”，解释为“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的[13]，就是一种类推解释。仔细查阅我国的刑事司法解释，发现不少解释有违法之嫌，对于这些违法的司法解释，建议全国人民代表大会常务委员会为了保障法的安全性，保障人权，予以撤销。
5.2罪刑法定原则在刑事司法中体现及缺陷
1、罪刑法定原则在刑事司法中体现
罪刑法定原则在司法中的体现主要有：（一）定罪。要求公、检、法机关严格依照法律分工合作、相互监督。禁止三机关“联合办案”，必须依照法律规定，形成一整套严密的入罪、出罪机制。依据形式违法性，法无明文规定不为罪，严格区分刑事责任与民事责任、行政责任的范畴。（二）量刑。法院在已经确定犯罪后量刑时，要严格依照法定从轻、减轻以及从重情节。兼顾我国我国宽严相济和少杀、慎杀的刑事政策。绝不允许脱离刑法规定随意量刑，重则轻判，轻则重判。（三）行刑。刑法规定了各个刑种和刑罚制度如减刑、假释、暂予监外执行等。执行刑罚时必须严格遵守，不根据法定条件和法定程序，任何人不得进行假释和减刑。
2、我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷
（一）犯罪认定问题。我们不能满足于罪刑法定原则的立法确认，更应关注罪刑法定原则的司法化问题。否则，罪刑法定原则只能成为一纸空文。[14]长期以来，我国受原苏联刑法的影响，主张实质犯罪论，即以行为人的行为具有社会危害性来考察行为人的违法而不是以形式违法来判断行为人有无刑法上的刑事责任。实质合理性的司法观念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的。在过去专政的司法理念中，刑法被认为是打击犯罪的工具，强调行为的社会危害性，将其视为犯罪的本质特征。这种实质合理性的司法观念在中国是具有文化传统的。[15]由于我国在97年以前的刑事立法中都坚持“宜粗不宜细”导致许多社会危害行为流离与刑法之外，正好给了“严打”的借口，为了使各种危害行为入罪，打击社会不稳定因素，不惜曲解法律，根据政策所昭显的行为的社会危害性来认定犯罪。虽然经过97年的刑法大修订，增加了许多罪名，但广大司法工作者的司法观念还是停留在实质合理性上，认定某一犯罪是否成立，不是事先看它是否满足犯罪构成要件，一上来就以社会危害性来衡量，违背了形式违法在先，实质违法在后的原则。 由此可见，实质合理性的司法观念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的。惟有建立起形式合理性的司法观念，罪刑法定原则才能得以实现。
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