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我国成年人监护之检讨与完善/刘成江(2)
  第二,监护人的选任规定。我国《民法通则》对监护人的担任只规定了两种形式:首先是法定监护,无行为能力人或限制行为能力的精神病人,由配偶、父母、成年子女、近亲属或其他关系密切的亲属担任监护人,朋友愿意承担监护责任,需经精神病人所在单位或者住所地的居委会、村委会同意。在没有前述监护人的前提下, 则由精神病人所在单位或者住所地居委会、村委会或者民政部门担任监护人。其次是指定监护,在对担任监护人有争议,由精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。这样规定的监护类型过于单一,实际上都属于广义上的法定监护,缺少国外的意定监护,这样忽视了行为人自己的残存意志,不利于对他们的保护。
  第三,监护人的任职资格的规定。我国民法通则只笼统地规定了监护人应该有监护能力,却没有监护能力的具体界定。最高法院的司法解释主要从监护人的经济条件、身体条件等来看是否有监护能力,忽视了监护人的文化、品行和与被监护人的关系等条件,难以确保监护人能够真正地尽责。所以在判断监护人是否具有监护能力时应该综合判断,而不应该只从经济、健康方面片面判断。在监护制度中除了原则性规定监护能力外,还应列举规定具有监护能力要具有哪些要件或哪些情况不具有监护能力。
  第四,监护监督和监护法律责任问题。《民法通则》第十八条第三款规定, 监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请,撤销监护人的资格。这样的规定使监护监督制度处于一种不完善状态,没有设立专门的、系统的监护监督机构, 监护人监护权基本处于无人监督状态。我国法律没有明确规定监护人对被监护人的侵权标准,没有明确规定对监护人对被监护人侵权时诉讼的启动人,使侵权人这时所负的责任流于形式。
英国《意思能力法》的规定
  一、英国《意思能力法》制定的背景
  按照“代理权授予者的意思能力丧失则代理权当然失效”原则,高龄人在有意思能力时,为自己现在或将来的事务订立契约,委托信赖之人代理自己的财产管理事务,但该代理权会因为本人年高、意思能力减弱而发生代理权的失效。之所以如此, 是因为传统的英国代理法采取本人行为说。该学说认为本人和代理人之间要能不间断地持续性地对话,即交流。因此,本人一旦丧失意思能力当然就不能够对话,所以这种情况代理权就要终结。并且从实务面而言,本人因意思能力丧失无法监督代理人,即使代理人有不当行为,也无法对之纠正或解任,故代理权应消灭。可是,面对高龄者的财产管理,这个原则本身就存在很多缺陷了。在本人不能实施行为的同时,代理人对此也没有代理权。


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