论罪刑法定原则/刘成江(4)
三、罪刑法定主义原则的排斥原则
罪刑法定的排斥原则，在有些学者的著述中称罪刑法定主义的派生原则，有些学者则把它归入罪刑法定的内容中，而我认为派生本属一词同义的派生，也就是从一词的基本意义引申出的两种或两种以上的派生意义，这种派生的意义与基本词意是同一属性，是相辅相成的关系而不是对立或相背的关系。再者罪刑法定的原则的内容应为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”，而不是其它。因此本文中没有采取后两种提法，而将其称之曰罪刑法定原则的排斥原则。
（一）排斥习惯法原则
罪刑原则要求在进行刑事审判时，必须依据有明文规定的法规作为刑法的法源。这是法无明文规定不为罪“，”法无明文规定不处刑“的当然结论。《日本刑事诉讼法》第335条规定：”在作有罪的宣告时，必须指明………适用的法令。“但在一定的情况下，却又不能不适用习惯法，以作补充。首先，犯罪构成要件要素方面，有的法律规定的不够明确或未作规定。《日本刑事诉讼法》第123条规定的妨害水利罪，成为妨害对象的水利，虽然必须是属于他人的水利权，但这种水利权，在很多情况下都是属于他人的水利权，但这种水利权在很多情况下都是根据习惯来认定。其次，在违法的内容方面，也有必要适用习惯作补充规定。比如，在犯罪者的主观责任内容方面的故意、过失等要素，往往是以社会一般习惯作为判断的客观标准。再次，关于刑罚的量定，由于刑法对自由刑、财产刑的成文规定范围宽广，法官有较大的裁量余地，在裁量刑时很可能根据习惯、文化观等量字刑罚。
（二）刑法无溯及力原则
所谓刑法无溯及力，就是指根据某行为实施时的法律规定不认为是犯罪行为，但是根据实施该行为以后制定并公布施行的新法是犯罪的，不能以新法定该行为为犯罪，处于刑罚。因此刑法无溯及力也称“事后法的禁止”。如1810年《法国刑事典》第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑处罚之。”这是因为行为人只根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果，所以罪刑法定主义要求，必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便让人们所遵循。否则，如果以行为后施行的刑法为依据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”。不仅如此，刑法“溯及既往”还会令人们无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚，不免惶恐不安，畏首畏尾，这不利于维护社会的安定、和谐。所以刑罚法规，只能对其施行以后的行为适用，而不能溯及适用于施行前的行为，这也是实质的人权保障的要求。
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