试析我国离婚经济补偿制度/刘成江(2)
修正后的《婚姻法》自2001年4月28日开始施行至今已经7年了，其第40条在实际中的适用情况究竟如何呢？中国法学会课题——《婚姻法执行中的问题》课题组对北京和厦门2001年4月——2002年12月期间的离婚案件的调查情况是：北京适用婚后所得共同制者占被调查案件总数的97.4%；厦门适用分别财产制的有2%，厦门的398件案件中只有1例，女方以自己抚养子女较多，对家庭作出贡献较大为由要求经济补偿，但因双方未实行分别财产制而未获法院批准。对长沙市的调查结果显示：天心区人民法院2003年判离婚的271件案件中，只有1件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿；随机抽查了天心区人民法院2004年判离婚的案件100件，没有实行分别财产制的；随机抽查了雨花区人民法院2003年判离婚的案件100件，其中有2件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿的；随机抽查了雨花区人民法院2004年判离婚的案件100件，其中有1件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿的。2004年10月在长沙市中级人民法院民事审判庭就新《婚姻法》实施调研座谈会上，与会法官大多表示，到现在为止，在自己办理的离婚案件中，《婚姻法》第40条还没有适用过。我对重庆市南岸区法院的调查情况是：2005年该院受理的590件离婚案件中，实行分别财产制的有3件，占被调查案件总数的0.5%；2006年该院受理的732件离婚案件中，实行分别财产制的有2件，占被调查案件总数的0.27%；2007年该院受理的610件离婚案件中，没有实行分别财产制的；3年中，没有1件要求家务劳动补偿。
根据《婚姻法》第40条的规定，请求离婚经济补偿的前提条件是夫妻曾以书面形式约定在夫妻财产制问题上采用分别财产制。大量的实证调查资料表明，实践中我国约定采用分别财产制的夫妻极少，离婚时几乎没有要求离婚经济补偿的情况。作为一种经济行为的任何立法，都必然要消耗一定的资源，计付一定的成本，既然《婚姻法》第40条在实际生活中如一纸空文，没有“用武之地”，说明其立法收益甚微，投入产出比很低，资源配置低效。
（二）运用实证分析的方法考量，在采用分别财产制的婚姻关系中，难以存在配偶一方在家务劳动方面付出较多义务的情况，《婚姻法》第40条的规定不符合婚姻共同体的特殊性。
一男一女以永久共同生活为目的的互为配偶的结合所形成的婚姻，首先产生亲密的夫妻人身关系，并由此派生出夫妻财产关系，这种财产关系不能脱离夫妻人身关系而存在，不具有等价、有偿的特点，由此与其他民事法律关系领域的财产关系严格区别开来。所以，马克思主义认为，婚姻本质上是一种伦理关系。黑格尔也认为，婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，婚姻实质上是伦理关系。婚姻所具有的强烈的伦理性要求我们必须把婚姻视为一种特殊的共同体。虽然从宗教、文化、生物学、心理学和哲学的角度来看，婚姻不仅仅是契约，但是，婚姻实际上受一系列“承诺规则”的调整，包括互惠、利他精神、信任和忠诚。这些规则决定了人们对婚姻的期望，也促进了夫妻在婚姻中的合作，鼓励人们为婚姻而进行时间、金钱、感情和资源的投资。正如波斯纳所指出的那样，家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位。家庭购买的食品、衣服、家具、药品和其他市场商品确实是营养、温暖、感情、孩子和其他形成家庭产出的有形和无形物品的生产的投入。这一生产过程的最重要的投入完全不是市场商品，而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的时间。而一个人的时间和精力都是稀缺性资源，当某人把时间和精力主要投入到家庭时，就必然很少有时间和精力投入到市场职业中，因而也就失去了本来可以将时间和精力投入到市场职业所取得的利益。从这一逻辑起点出发，在实行共同财产制的婚姻关系中，配偶一方的发展就等于是整个家庭的发展。一方之所以从事较多的家务劳动，牺牲自己的机会成本，(注:“机会成本（opportunity cost）”意谓由于将资源使用于某一方面而不能用于其他方面时所放弃的收益。家务劳动是一种经济活动，尽管做家务的人是不接受金钱补偿的配偶一方或双方，但它仍然涉及成本——主要是做家务人的时间的机会成本。（理查德•A•波斯纳.法律的经济分析（上）［M］.蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：7.）)减损自己的人力资本，那是因为他（她）确信，自己必然可以分享因配偶方人力资本的提高所带来的利益和获得的成果。即是说，在婚姻这种亲密的关系中，可感而不可见的信任、关心、体贴、奉献等非物质性的东西肯定存在，利他主义必然会发挥一定的作用，但是眼前的和将来的可期待利益仍然是促使夫妻作出这些牺牲的一个强大的动力。正基于此，在分别财产制的婚姻关系中，情况就大不相同了。
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