也论正当行为在四要件犯罪构成中的缺失/欧锦雄

也论正当行为在四要件犯罪构成中的缺失/欧锦雄
也论正当行为在四要件犯罪构成中的缺失
--------以社会危害性为视角

欧锦雄

　　近年来，我国有刑法学者对中国刑法学通说进行了猛烈的批判，提出了“刑法学知识去苏俄化”的命题，并主张以德日刑法学知识取代现在以“苏俄刑法学知识”为基础而形成的传统刑法学知识。该学者主张对社会危害性理论进行全面清理，并“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域” ①，他主张对传统四要件犯罪构成理论推翻重来，并以德日犯罪三阶层论取而代之。②在论证四要件犯罪构成体系的缺陷时，该学者指出：在四要件犯罪构成理论，正当防卫、紧急避险等正当行为被描述为形式上符合犯罪构成而实质上不具有犯罪构成的情形。③这些正当行为是在四要件的犯罪构成以外予以讨论的，在犯罪构成体系中并无其地位。在这种情况下，四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件。因为在具备了四要件的犯罪构成以后，从逻辑上来说还可能因为存在正当行为而被出罪。在这个意义上说，四要件的犯罪构成体系存在结构性的缺失，这也是四要件的犯罪构成体系非改不可的原因之一。④
　　对于前述理论主张，笔者持有异议。笔者认为，以苏俄刑法学知识为基础而形成的中国现代刑法学知识具有内在合理性。其社会危害性理论属于根基性的基本理论，在社会危害性视野下，正当行为在四要件犯罪构成之内是可以得到科学的阐释的，正当行为在四要件犯罪构成中的缺失也具有合理性。在本文里，笔者将以社会危害性为视角探讨正当行为在四要件犯罪构成中的阐释问题及其结构性缺失问题，为中国现代刑法学知识作辩护。
　　一、正当行为、社会危害性和四要件犯罪构成的关系
　　为了阐明正当行为在四要件犯罪构成之内具有科学阐释力及其在四要件犯罪构成体系中缺失的合理性，有必要先阐明社会危害性的基本立场以及弄清正当行为、社会危害性和四要件犯罪构成的关系。
　　（一）社会危害性的基本立场
　　社会危害性是犯罪的基本属性，也是犯罪构成蕴含的基本要素。正当行为在四要件犯罪构成体系中的缺失与社会危害性具有密切的关系。
　　贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中多处提及社会危害问题，他运用社会危害性观探讨罪刑相称问题，并把社会危害性作为衡量犯罪的标准。他指出，衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害，并认为这是一条显而易见的真理，任何具备中等智力的人都能认识。⑤苏俄刑法学和我国现代刑法学继承了贝卡利亚的社会危害性思想，并以社会危害性为根基建立了完整的刑法学理论体系。社会危害性是行为给社会带来一定不利后果的属性。虽然社会危害性具有抽象性、概括性、可变性和一定的模糊性，但是，社会危害性也是可知的、可判断的，并且具有相对稳定性。社会危害性也有自己的判断标准，即犯罪主客观方面情况，包括犯罪手段、犯罪对象、犯罪地点、犯罪时间、犯罪结果、犯罪动机、犯罪目的等方面。社会危害性具有一定可变性，但是，在特定的时代条件下，社会危害并非总是变动不居的，而是具有相对的稳定性。⑥社会危害性在刑事立法和司法上具有较大的功效。社会危害性在刑事立法上具有合理划定犯罪圈的功能，对于无社会危害性的行为和社会危害性较小的行为，立法者将其排除于犯罪之外，这种立法限制功能有利于人权保障。社会危害性在刑事司法上具有出罪功能，司法者在审查刑事案件时对于无社会危害性的行为和社会危害不大的行为不以犯罪论处，这同样体现了人权保障的理念，体现了实质的合理性（实质正义）。

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