价格垄断、民生价格与分等定级——经济法上的“牛肉面”/闫海(2)
鉴于串通定价行为的反竞争性质明显、危害极大，各国反垄断立法对该行为普遍采取严厉态度，例如美国适用“本身违法原则”（Illegal Per Se），即不考虑行为的目的、背景及实际效果，不容许合理性抗辩，直接根据行为本身断定违法，这样消除法律适用中的不确定性，形成有效地威慑与遏制，提高反垄断执法与司法的效率。7因此，认定串通定价的关键是客观行为判定，综合各国反垄断立法及实践，主要有协议、决议和协同行为三种方式。8协议方式是两个或两个以上的经营者之间就直接或间接固定价格达成一致意见的意思表示。兰州牛肉面限价事件中，有关部门始终无法提供串通定价的书面或口头协议存在的证据，猜测也不能成为执法的依据。决议方式是指行业协会等企业联合组织形成的关于固定、维持或变更价格的章程、决定及建议。串通定价的经营者既是共谋者又是竞争对手，自利动机驱使他们彼此欺诈、背叛价格限制以攫取更多利润。相对于一般协议而言，拥有的内部惩戒权等职能的行业协会能及时有效地发现并惩罚参与者的作弊行为，所形成的串通定价更具效力。弗拉斯与格里尔对美国反垄断实践的研究表明，“所有价格操纵案件中36%涉及商会”。9但是，兰州牛肉面限价事件中，兰州牛肉拉面行业协会是限价令的积极参与者，证明该协会没有决议牛肉面涨价。10随着各国反垄断立法的建立、健全，协议、决议等公开形式的串通定价难以存在，波斯纳就指出，“因为全面的卡特尔很难隐藏，所以，尽管谢尔曼法最初在制裁方面虚弱无力，实施也乏善可陈，但它显然实质性地消除了相关产业中的卡特尔。这些卡特尔的消除是美国反托拉斯法给人印象深刻的成就，也一直是其主要的成就”。11但是为规避竞争风险获取高额垄断利润，经营者的串通定价没有消亡，而是由公开转入地下采取更为灵活、隐蔽的形式。相应地，反垄断立法与执法力度必须加大，除扩大执法机构的调查权和实施宽恕政策（Leniency Policy）12以外，通常将经营者之间以某种默契协调彼此行动的协同行为纳入反垄断法的规制范围。兰州牛肉面限价事件中，首先是6月16日上午兰州市西固区部分面馆将牛肉面大碗由每碗2.5元涨到3元、小碗由每碗2.3元涨到2.8元，一周后，波及安宁区、七里河区、城关区等地，从涨价幅度和时间上分析，符合同步提价现象。但是，正如法国竞争委员会在轮胎养护市场一案的法律见解，“价格同时上涨，且涨幅相近之单一事实，不足因此认定事先有明示的或默示的合意存在”，13司法实践中，同步提价加上诸如信息交换、数据发布、产品标准化、基点定价等辅助性做法存在的间接证据才构成证明协同行为的完整证据链条，14但是兰州有关部门没能提供这些间接证据。此外，只有符合特定的市场条件，协同行为才能维持并产生市场垄断力，例如波斯纳运用经济学进路提出有利于共谋的市场条件就包括：1.市场上卖方集中；2.没有外围小企业存在；3.需求缺乏弹性；4.进入需要很长时间；5.市场上买方不集中；6.标准化产品；7.非耐用品；8.主要企业在分销链上的同一层次进行销售；9.价格竞争比其他形式竞争更重要；10.固定成本对可变成本比率较高；11.相似的成本结构和生产过程；12.需求不变或随着时间流逝不断下降；13.秘密投标；14.市场是地方性的；15.合作行动；16.过去的反托拉斯记录，15虽然缺乏相关的数据，但是基本可以判断兰州牛肉面市场仅勉强符合第5、7、8、9、11等条件，换言之，兰州牛肉面即使有协同行为也是不可维持的。
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