浅析违约责任和侵权责任的区分标准/刘成江(12)
第二， 在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大风险，从而极不利于鼓励交易。诚然，违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的。一方面，违约当事人在缔约时很难知道在违约发生以后，非违约方会产生精神痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道道有多大的精神损害，因为毕竟精神损害是因人而异的，是违约方所不可预见的。另一方面，即使存在着精神损害，也是难以金钱计算的。也就是说违约方在订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害。如果在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，尤其是精神损害赔偿的数额过大，将会给订约当事人增加过重的风险，这样交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展。还要看到，如果允许合同责任中赔偿精神损害，则当事人也可以在合同中约定在一方违约后，另一方如果遭受精神损害，违约方应当支付一笔违约金，这样一来，将会使违约金具有赌博的性质，但由于精神损害本身艰难准确确定，因此也很难说这种约定超出了实际的损害并应当被宣告无效，或者应增减数额。
第三， 实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。因为合同本质上是一种交易，需要遵守等价交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的违约金，另一方获得极大的利益，且没有为此支付代价，并不符合等价交换原则。还要看到，因为在许多情况下，违约造成的精神损害，不是因为一方的违约而给合同另一方造成损害，而是给第三人造成了精神损害。例如，因交付的产品有瑕疵，造成买受人的死亡，从而造成其亲属的极大的精神痛苦。或者因为产品的瑕疵造成受害人以及第三人的人身伤害以及精神损害，在此情况下，第三人能否主张精神损害赔偿呢？我认为，如果允许经三人基于合同主张精神损害赔偿，将会妨害合同的相对性规则，也不一定有利于对受害人的保护。这样一来，将会使违约责任与侵权责任的界限更难以分清。
第四， 实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权。精神损失的最大特点是难以以金钱计算和准确确定。只能由法官考虑各种参考系数而确定数额。这也是目前精神损害的赔偿仍然缺乏明确的标准的原因。正是因为如此，对相同的案件，各地法院在精神损害赔偿数额的确定方面大相径庭，甚至同一地方的法院判决也不一致。出现这种情况，不是法官判决有问题，而是因为法官面对这样一种非财产损害，很难把握具体尺度。若将确定精神损害赔偿的权力完全交由法官自由裁量，又极有可能出现法官权力过大而任意裁判的局面。如果赔偿过高则会给被告方带来过重负担，赔偿过低实际上没有什么意义。我认人，考虑到中国目前法官的素质并不是太高，不宜因为在违约中适用精神损害赔偿而给法官过大的权力。
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