浅析违约责任和侵权责任的区分标准/刘成江(8)
第四，民法对这种权益的侵害能够给予一定的救济。民法是否能够提供补救，是某种行为是否能够构成侵权行为的最关键因素。例如，对于妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等行为以侵害配偶权提起诉讼，即使法院支持其诉讼主张，也是无法强制执行的，这就表明对这种权益在民法上不能提供一种补救方式，因此，侵害这种权利不能构成侵权。需要指出的是，确立对对某种权益的侵害民法上能够给予一定的救济，常常是现代侵权行为法要考虑的重点。即只要某种权益遭受侵害以后，能够给予某种救济，无论其在法律上应归入哪一种法定的权利之中，在法律上都可以将其归入到侵权的范畴，并受到侵权法的保护。例如，对“包二奶”的行为，究竟侵害的是何种权利或利益在法律上一直存在争论。我国法律过去并不认定其构成侵权，这主要是考虑到没有相应的救济方法。2001年婚姻法修改后，针对这种行为规定了民事赔偿的补救方式，从而使“包二奶”的行人也可以构成民事侵权行为。当然，这种侵权行为侵害的是什么性质的权利，在理论上还有待了一步讨论。
需要讨论的是，对于侵害权利之外的利益是否需要依主观标准进行限定？德国法上规定必须是故意以悖于善良风俗的方式损害他人的利益才能构成侵权，我国、台湾法也采取了这种规定。我认为，采取这种限制是必要的，因为法定权利之外的利益范围极为广泛，如果法律不对其构成要件加以严格限制，则侵权法的范围将漫无边际，人们必将动辄得咎，据此，也不宜采纳这一观点。
二、根据事先是否存在合同关系进行区分
当事人之间是否事先存在着一种合同关系，是区分违约和侵权责任的标准。在一般情况下，当侵权行为发生时，行为人与受害人之间不存在某种法律关系，而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生了损害赔偿之债的关系。侵权人是债务人，受害人是债权人，受害人有权请求加害人赔偿损失。对违约行为来说，当事人双方来先必然存在着一种合同关系。因为违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的。正是因为这一原因，在当事人之间事先存在合同关系的情况卜，就有可能将这种违反义务的行为归入到违约的范畴。例如，顾客甲在某饭店进餐时，因饭店服务员乙与顾客丙发生口角后双方斗殴，乙扔出一铁盘砸向丙，丙及时躲避后该铁盘正中甲的面门。乙进而扔出第二个铁盘，该铁盘将从该饭店门口经过的行人丁砸伤。在本案中，顾客甲因为在某饭店进餐而与饭店之间形成了合同关系，其在饭店遭受损害，可以起诉饭店违约。但顾客丁与饭店之间并未形成合同关系，其在饭店门口遭受损害，可以起诉饭店和饭店服务员乙侵权，但不得起诉饭店违约。
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