试论电子商务合同的成立与效力/刘成江(3)
新加坡《交易法令》第十一条规定：“在法律要求信息、采用文字、书面形式或规定了未采用书面形式的一定后果的情况下，如一项电子记录所含信息可以调取以备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。
我国《合同法》第十一条规定“书面形式是指合同书，信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。这是在借鉴《电子商务示范法》有关规定的基础上，明确规定电子商务合同也属书面形式对“书面”作了扩大解释，使之涵盖了数据电文，也就是说只要一项数据电文符合书面形式的功能，即所含信息可以显示且是完整的就被视为书面形式，这种不拘泥于概念本身从功能角度出发的做法消除了电子商务发展的一个障碍。在电子商务活动中，中国合同当事人可以以数据电文的形式订立法律要求的“书面合同”。但电子商务合同作为书面形式的一种对其形式和内容的特殊性应该进一步制定相应的规范加以约束。
（二）电子商务合同的要约与承诺
要约与承诺是合同订立的一般程序，在电子商务环境下，由于电子商务合同的意思表示电子化，传统合同法中关于要约与承诺的制度面临着重大挑战。
要约，又称发盘或发价，是一方当事人向他方作出的订立合同的意思表示。我国《合同法》第十四条规定，要约应当内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
由于要约与要约邀请的法律后果是截然不同的，所以这里有必要对电子商务合同中的要约和要约邀请加以区分。对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则即应承担缔约过失责任。要约在有些情况下是不得撤销的。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，对于要约邀请，其发出人则不负有要约的这些义务，他完全可以自由的决定是否接受对方的意思表示。我国《合同法》第十五条列举了要约邀请的几种常见形式：寄送的价目表、拍卖公告。招股说明书、商业广告。值得注意的是为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容符合要约规定的视为要约。
在通过网络所进行的交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约还是应视为要约邀请，这是一个十分重要但一直都存在争议的问题。由于电子商务具有不同于一般交易活动的特点，应将网上交易分为三类：销售实物、销售软件、网上服务。第一种交易中广告一般应视为要约邀请，广告一般应视为要约，但这是从交易对象的种类出发，而不是根据意思表示的内容目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍的情况是商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交易方法、时间及地点、付款方式，甚至售后服务、免责事由等诸事项，更为重要的是商家自己实际上己将其视为要约。在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许两家可自由拒绝消费者的承诺或随时撤销意思表示则于消费者没有任何公平而言。因此要约与要约邀请的区分标准仍应回到《合同法》第十四条规定的要约符合的条件。
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