论合同效力/高原(4)
四、 无效合同：
（一） 无效合同概述。
有的学者认为，无效合同“是相对有效合同而言的，它是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或公公利益，因此被确认无效。”（7）并由此而推断其主要特征有：1、违法性；2、无效合同的不得履行性；3、无效合同自始无效；4、无效合同自然无效，无须当事人主张而可由法院或仲裁机构主动审查。并指出了无效合同由于没有法律约束力，因此应不属于合同的范畴。（8）另外有的学者认为“无效合同是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。”（9）并据此认为其存在以下三个特征或要件：1、不具备合同的有效要件且不能补救；2、对当事人自始不应发生法律效力，3、由国家予以取缔。（10）第一种观点是基于合同成立与生效的“分离理论”而提出，指出了合同尽管已经成立，但由于其违法才导致无效；第二种观点基于合同成立与生效的“统一论”，认为无效的合同未成立亦未生效。如前所述，笔者认为由于合同成立与生效的“统一论”理论本身存在的现实中的非客观性和逻辑上存在自相矛盾，以及无法正确解释附期限、附条件及经特定程序合同才能生效等情形，而且也缺乏合同部分有效部分无效怎样确认其效力的理论基础，所以笔者对此观点不予赞同。笔者认为，所谓无效合同，是指合同虽然已经成立（并不一定“依法”），但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为：1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题；2、合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力；3、合同无效的原因在于其违法性，而且是违反了法律、行政法规的强制性规定，主要是指义务性规定和禁止性规定（有的学者认为强制性规定主要包括这两种，但是有的学者却认为不仅包括这两种，应当还有其他的类型。限于本文的篇幅，本文就不再做进一步的阐述）。这其中包括了合同的主体、客体及内容等方面。但根据合同法的理论及《合同法》第54条等具体规定来看，笔者认为，无效的请求应为当事人的一项权利，国家不应主动干预。
（二） 合同无效的原因：
根据《民法通则》第58条的规定，以下情形的民事行为无效：1、当事人是无民事行为能力或限制性民事行为能力人；2、当事人一方有欺诈胁迫、乘人之危的行为；3、双方恶意串通损害国家、集体或第三人利益的行为；4、违反法律或社会公共利益；5、违反国家指令性计划；6、以合法形式掩盖非法目的。但《合同法》第52条却规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”其中有一个明显的区别是把《民事通则》第58条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理：如果是损害了国家利益，属当然无效；如果是损害的是合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效而给社会带来的损失。笔者认为这一规定是正确的，也符合合同法理论与司法实践的发展方向。同时，《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于合同法的强制性条款，就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。笔者认为，《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是第52条第5项的规定，亦即规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”时该合同或该条款无效，这才是合同无效的根本性原因，甚至可以看作是判断一个合同是否有效的法定标准。从广义上来看，我们也可以把《合同法》第52条、第53条等规定都看作是“法律的强制性规定”。同时笔者认为，应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范、行政责任的强制性规范、民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范如果当事人予以违反，有可能会因此而受到行政处罚甚至刑事制裁，但并非不一定会承担民事责任。只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制性规范时，人民法院或仲裁机构才能对其作出相应的认定和处理。限于本文篇幅，在此就不再赘述。不管怎样，笔者认为在司法实践中应当严格按照《合同法》的这一规定来进行具体的分析、判断和处理。对照《联合国销售合同公约》第４９条等规定的关于合同无效的原因，笔者认为该公约的这一规定并不科学，而且混淆了合同有效、解除及无效的根本区别，我国立法不宜采取。
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