论合同效力/高原(9)
（二） 履行不能与合同的效力
有的学者将履行不能分为两大类：即自始不能与嗣后不能。并且进一步指出自始不能属于债务成立的问题，嗣后不能属于债务履行的问题。（１７）《德国民法典》第306条明确规定：“以不能的给付为标的，合同无效。”（18）但是根据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，原则上认为在缔结合同时就已出现履行不能的合同是有效的，而且并没有区分自始不能与嗣后不能等问题，而是统一把当事人无法履行合同义务按照违约来处理。笔者认为这种规定不仅在法学理论上是正确的，在司法实践中是可行的，也较全面地保护了合同相对方的权益。在我国以前的司法实践中，法院经常把自始履行不能的合同当作欺诈来进行处理，便根据《经济合同法》第7条“采取欺诈、胁迫等手段所签订的”合同为无效、《技术合同法》第21条规定的“采取欺诈或者胁迫手段订立的” 技术合同无效等规定及最高人民法院的很多司法解释，都认定其当然无效。笔者认为这一规定是不科学的，也不利于加强对无过错方的保护。首先，根据《合同法》第54条的规定来看，欺诈并不意味着合同当然无效，应当赋予合同相对方选择是否撤销的权利。其次，由于合同无效后的责任形式只有返还财产（包括折价补偿）、赔偿损失的方式，但如果合同相对人并不请求撤销合同亦不主张无效时合同应为有效，双方都应继续履行。那么按照《合同法》第七章关于违约责任的规定来看，就有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金等责任方式，这样对无过错的相对方提供了更全面、更有利的法律保护。特别是由于合同一方当事人单方面发生的欺诈，而使无过错相对人丧失了这些保护方式，岂不正是鼓励了欺诈？所以笔者认为其在理论上是错误的，在司法实践中也是有害的。特别是法院在审理有关合同当事人将“一物二卖”（即一方当事人将同一标的物先后以合同方式两次或数次卖给其他人）的合同纠纷中，通常都把第二次及其后的出售行为认定为欺诈而判决合同为无效，削弱了对无过错相对人的保护，应当予以纠正。至于商业经营行为中的“连环买卖”（即甲约定在某一时间出售给乙某特定物品，乙在并未取得所有权之前又将其转卖给丙，如此类推），笔者认为只要其不违反法律、行政法规的强制性规定，不能因其不具有所有权而认定其无效，都应当作为有效合同来处理。这样不仅符合合同无效制度在逻辑上的完整性，更加符合法律的规定，而且有利于维护交易秩序，鼓励交易，也全面地保护了相对人的合法权益。
（三） 经批准、登记或者备案才发生效力的合同
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