论数字证据——概念、类型与规则之探讨/于海防(11)
包括英、美、加拿大在内的许多判例法国家将这种证据归于书证之中，但我国不能采取同样的方式，因为首先，英美的这种规定是与其原有的证据规则相一致的，例如在新的证据规则中结合了对microfilm与oral evidence等的规定，又新发展了最佳证据规则与传闻证据规则，我国不存在这样作的基础；其次，我国不存在判例法中已存和不断补充的新判例规则可以及时有效的对之进行调整；再次，数字技术的飞速发展也决定了数字证据规则需要根据技术的发展步伐不断调整，而一旦归入书证中，为保持书证原有规则的稳定必然会牺牲数字证据规则的完整，而严格的立法程序又不会使证据规则的修订很容易。对这个问题的讨论当然要参考国外的立法，但是又必须考虑到本国的法律沿革与现状，而不可盲目的吸纳国外规定却不顾难以将之本土化的现实，以至于出现消化不良的可能。
3、数字证据为新的证据类型。 数字证据在目的上与其他证据一样都是为了证明案件事实情况，但在存在形态上与证明方式上与以往的证据类型颇不相同，不论归属于何种已存证据类型中均不合适。数字证据具有独自的社会经济基础，具有本身的显著特性，具有与其他证据类型相区别的特征，在证明方式与书证有一定的相似性。因此，在修改立法前为了解决目前比较急切的问题，可以司法解释明确数字证据的证据力，将之归于书证之中，并作出适应数字证据自身特点的一些证据规则，保持书证原有规则的稳定。而最好的方式为将之视为一种新的证据类型——数字证据，同时还应制定与其特征相应的证据规则。
（二）数字证据规则设计
对数字证据的证据规则进行设计时应充分考虑到数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等技术性特点以及法律的传统与体系的内在逻辑。数字证据具有许多优点，但也有其较之于传统证据类型的缺点，尤其是对其真实性的保证相对较难。对数字证据的真实性保障，在技术上可以推进安全技术手段的发展，严格系统操作流程，以及网络服务中心中转存、电子签名、网络认证等一系列信用保证手段来提升其安全性和可信度。不过，对数字证据真实性的保证主要应从法律角度着手，不过，在法律上保证数字证据的真实性时，不应对数字证据所使用的技术进行限制，而应采取功能等价与技术中性原则，从而不至于使法律成为阻碍技术发展的桎梏。我们认为，在确认了数字证据类型实现了证据合法性的前提下，在满足程序法例如举证分担、举证时限等一般规则的条件下，数字证据自身规则的设计主要应放在对其真实性的保障之上，这一点在各国相关立法上均得到了体现，例如The Civil Evidence Act ,1968 U.K. 、South Australia Evidence Act（1929 - 1976）、South African Computer Evidence Act, 1983主要规定的是数字证据的可接受性，其中便以大量篇幅来规定其之真实性。不论数字证据是作为书证，还是作为一种新的证据类型，基于其自身特征，我们认为都应当至少确立以下证据规则：
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