巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考/陈清浦

巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考/陈清浦
巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考

陈清浦*
（中国政法大学　研究生院　北京　１０００８８）

[摘要]巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名，本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析，认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
[关键词]巨额财产来源不明罪阳光法财产申报拒不申报、虚假申报财产罪

巨额财产来源不明罪自1988年产生以来，学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题，展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手，对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。

一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析
(一) 存在的争议与争论
1、罪名的确定
本罪应适用何种罪名，主要有以下争议：（1）非法所得罪（2）巨额财产来源不明罪（3）拥有不能说明之财产罪（4）隐瞒巨额财产罪（5）拒不说明巨额财产真实来源罪（6）拥有来源不明的巨额财产罪（7）非法得利罪（8）非法持有来源不明的财产罪（9）巨额财产来源非法罪（10）事实推定罪（11）拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪，这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱，但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。
2、本罪设立正当性的争论
正当性的争论，总体来看可分为肯定论和否定论两种。
肯定论者认为：“近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、几十万元，甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源，显然来自非法途径。”［１］当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实，如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，对于惩治以权谋私、贪污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。［２］因此，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，设立巨额财产来源不明罪，实为立法救济司法的实然性选择。这种选择，既是刑事司法的无奈之举，也不失为必要之举，其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助刑事司法的实际操作。［３］

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