巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考/陈清浦(5)
4、 客体．
由于巨额财产来源不明罪立法正当性的不足，使对其客体的讨论也变得困难和模糊。该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成，持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据，把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体，显然是不恰当的．从前述可知，不能说明来源合法并不意味着是非法财产．当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明，把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断，而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。
5、 客观方面．
我们先来看复合作为说．这种说法被认为是通说，但这一观点实际上回避了两个关键性的问题：第一，该罪着重评价的是持有巨额财产行为，还是不能说明行为？二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？第二，要求行为人说明财产来源，是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？关于二者的关系，只能作出主次之分．因为二者之间并非并列或者选择关系，而是一种递进关系，对于第二个问题，如果以为说明行为是一种举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别．因此，对上述两个问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说．［１３］
持有说认为，本罪客观方面表现为行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明，只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务．这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担，这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此，在不能解决上述问题的情况下，持有说无法克服其自身存在的矛盾。
不作为说认为，行为人有说明财产来源合法的义务，拒不说明才是本罪的可罚根据。对于这种特定义务来源，有论者认为来自国家工作人员财产申报制度，但是，我国目前尚无国家工作人员的财产申报制度．只是在1995年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅出台了《党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》。申报制度因涉及到公职人员的隐私权问题，应以法律形式颁行，而不能停留在政策层面。财产申报制度的现状，不可能成为巨额财产来源不明罪的前置法，无法提供特定义务．还有一部分学者认为，分则条文中规定的＂可以责令说明来源＂就是对先行义务的设定，这种观点也是不恰当的．因为＂纯正的不作为犯罪的作为义务是由其他法律规定，而被刑法所认可，具有法律规定的双重性＂．［１４］只有刑法确定的义务内容而无相应的法规同时予以规定，不能作为特定义务的依据．另外，只有违背先行义务的事实业已存在时，才可能出现不作为犯罪．因而不作为犯罪的先行义务必须在犯罪行为被纳入刑事侦查之前就应客观具备，而不应在刑侦过程中才出现，否则，法律就不是评价客观行为，而是在制造犯罪行为．
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