巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考/陈清浦(6)
由此可见，持有说与不作为说均存在不能克服的矛盾．究其原因，是因为巨额财产来源不明罪存在自身缺陷，不能达到逻辑的自足性．因此，任何期待进行圆满解释的学说，都只能是牵强的．
6、主观方面．
笔者赞同主观方面在本罪犯罪构成中缺失的观点。在本罪中，国家工作人员客观上不能说明和解释财产合法来源，即构成犯罪，而无须具体考察行为人真的是客观上不能还是主观上不愿，因此，行为人的心理态度对成立本罪没有影响，也就是说，本罪犯罪构成要件只有三个，主体、客体、客观方面，主观方面缺失。巨额财产来源不明罪犯罪构成的特殊性是与其事实上的疑罪从有、有罪推定相联系的．排除了主观要件，就等于将该罪纳入到客观归罪范围．立法者不惜以破坏主客观相统一的犯罪构成理论基础为代价，而设定犯罪，反映了立法者对公权利的关心超过了个体私权利可能受到的侵害的担心．
综上所述，通过对巨额财产来源不明罪进行规范分析、价值分析、社会分析，可以看出，该罪存在诸多不可克服的矛盾和缺陷．虽然在司法实践上具有一定的可操作性，但这种有限的可操作性又被对完整的刑法价值体系的破坏、实践中的具体困难（诸如说明的程度、责令说明的机关、责令说明的时间、查明合法后的处理等）等诸多缺陷所冲淡、所淹没，这些矛盾我们不能期待通过对现行法的解释来解决（诸多学者对此已作了多种可以想象得到的论述）。在肯定了立法选择的必要性和立法意图的正当性的基础上，我们应该致力于规则科学性的建设，寻求一条更为科学、合理、可行的途径。
二、巨额财产来源不明罪的应然性思考
一、刑法规范的建构设想
巨额财产来源不明罪的立法精神在于监督国家工作人员廉洁奉公，惩治以权谋私、贪污腐化，对此应当积极肯定；但由于该罪客观上存在的种种弊端，使立法意图与法律规定之间发生冲突。为贯彻合理的立法精神，避免现行规定的不科学性，我们的构思是：取消巨额财产来源不明罪，而以拒不申报、虚假申报财产罪代之。
设置拒不申报、虚假申报财产罪的正当性在于：（1）全面体现立法意图。控制公职人员利用国家权力为个人谋取私利，攫取财富，先以其他法律法规为公职人员科以申报个人家庭财产之义务，若拒不履行义务或不按照法律规定履行义务，即可构成犯罪，从而完成对公职人员的廉洁性的监控。（2）可积极预防贪污贿赂犯罪。作为贪污贿赂犯罪体系一个有机组成部分，该罪的设置还可有效地对其他贪污贿赂犯罪产生抑制作用。申报财产可以使犯罪嫌疑人“由于始终担心会被要求对不义之财作出解释说明，所以这样的规定即造成一种不安状态，产生遏制性效果，或使腐败的官员处于两难境地―――究竟是否应申报。如果该官员在被要求对所有的财产作出说明时，想提出似乎有理的正当解释，那么就必须编造理由掩盖，他（她）可能要在贿赂或勒索发生或大致该时提交一份报告，以便为拥有隐瞒财产提供始终如一的历史性的解释……”［１５］通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚，增加了犯罪嫌疑人的犯罪成本，完成了对行为人的“实时监控”，从而起到预防作用。（3）减少降低司法成本，有利于打击犯罪。该罪的设置降低了司法机关的证明责任，只要有证据证明行为人违反了申报制度的有关规定，即可定罪制裁。（4）设置拒不申报、虚假申报财产罪可有效克服巨额财产来源不明罪的许多缺陷。如：在本罪中不再存在举证责任倒置、法律推定的现象，从而维护刑法体系的完整。本罪主观方面是直接故意，并且成为构成犯罪的必要条件之一，和主客观相一致原则的要求相符合。本罪不再象巨额财产来源不明罪那样，它存在明确的犯罪时间，适用追诉时效的规定，不再出现在判决确定后查明合法来源改判的情况，从而维护了司法权威。
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