土地使用权出让行为性质再评议/刘成伟(5)
如前所述，不同学说对土地使用权出让的目的有不同的认识。行政行为说认为，土地使用权出让的目的是，有效控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的。[7]经济法律行为说认为，国家出让土地使用权的真正的目的不在于收取出让金，而是通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。[8]此外，尽管民事法律行为说已成为当今法学界之通说，但鲜有学者从土地使用权出让目的的角度来论述出让行为性质的，这不能不说是一大缺憾。而在我国，由于在公有制条件下，国家虽然是土地所有人，但国家不可能以所有人的身份使用全部国有土地。绝大部分国有土地都是由非所有人的公民、法人来使用的。过去，国家按土地使用转移给公民、法人的手段是行政划拨，其特点是不把土地使用权当作财产看待，而且国家划拨土地是居高临下式的，即只有国家有决定权，而公民、法人只有消极的等待批准，没有任何积极的权利。划拨土地实用权也是无偿的，而且一拨定终身，公民法只能享有该权利，而不得将权利转移给他人。显然，以行政划方式拨转移土地使用权，不符合市场经济条件下的土地性质和土地使用权的性质，不能充分发挥土地财产（资源）的最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权，反映了土地及土地使用权的商品性质和财产性质，同时出让后的土使用权在土地使用年限内可以转让（出售、交换、赠与）出租、抵押或用于其他经济活动，充分地实现了土地使用权的价值和效益的最大化。由此，我们认为，土地使用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊端，使土地资源进入商品市场，并逐步形成土地使用权流转市场，使其作为-项特殊的商品进行流通，尽管土地使用权的市场准入也涉及到了行政机关的审批等行政管理问题，但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会之目的，因此它的存在并不影响土地使用权出让的民事法律行为性质。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制，也非对权力进行创设，而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用，因此出让的本质是用益物权的一种取得方式，说具体些，是不动产物权的设定的继受取得方式。根据民法法理，继受取得可分为移转的继受取得和设定的继受取得。前者指权利主体变更而权利内容并不变更，如所有权的让与、债权的让与；后者指前权利主体仍保有其权利，而基与该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权，即其适例。[9]因为在土地使用权出让行为之前，该不动产用益物权在法律上并不存在，而出让行为成立之后，该权利（土地使用权）才得以产生。[10]因为“土地使用权出让合同并不是转移已经独立存在的一项物权，而是在创设一种物权，而且这项新的权利是从土地所有权中分离出来的。”[11]当然，这里应该注意的是，由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立的用益物权，而非简单的使用权，不仅可以实际占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律允许范围内的处分权。[12]
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