刑事被害人过错责任细化研究/吴伟增(7)
1、被害人对加害人实行犯罪负“完全责任”的情况：由于这在本质上是加害人正当防卫的权利表现，并且我国刑法第20条也予以明确规定，加害人根本不构成犯罪，当然不是这里讨论的情况，在此不再赘述。
2、被害人对加害人实行犯罪负“重大责任”和“较大责任”的情况：这是本文讨论的重点问题。由前述分析可以得出，被害人对加害人犯罪负有“重大责任”和“较大责任”，二者之间具有直接的因果关系，刑事立法应当予以充分考虑。笔者认为，学界高呼将被害人过错责任上升为法定量刑情节最主要的着力点就是这两种情况，因此，笔者建议将这种“重大责任”和“较大责任”的可责性填充到刑事立法中去。具体可以这样设计：在刑法第61条中附加一款——被害人对于加害人犯罪行为具有重大责任的，应当对加害人从轻、减轻处罚；具有较大责任的，可以对加害人从轻或者减轻处罚。
对被害人具有“重大责任”和“较大责任”的情形做这样的立法规定，无疑是学界追求的结果，但是有的学者却从另一个角度提出了思考与质疑： [15]若是将这种被害人具有“重大责任”或者“较大责任”的情况以法定量刑情节的形式规定，恐怕对于刑事法治具有一定的冲击：因为这种立法主张一定程度上是肯定、默认加害人在被害人负“重大、较大责任”的情况下“以暴制暴”的做法，对于刑事法治来说不能不说是一种遗憾。以上文中笔者阐述的“妇女在家庭暴力中‘以暴制暴’”的例子来说明，假若妇女知道刑法有这么一条规定是来减轻自己犯罪的刑事责任的话，那么这种“以暴制暴”的现象将会频繁出现，甚至会出现加害人利用这种规定来规避刑事制裁的“法律漏洞”。
笔者认为，上述观点从另一个角度进行反向思考，字字珠玑、发人深省。因此，我们将被害人过错责任上升到法定量刑情节之时还应该对此规定做相应的限制，以免出现“法律漏洞”。笔者认为，最主要的限制措施应该是严格认定“被害人重大、较大过错责任”，这是保持二者之间平衡的关键。至于认定标准，笔者认为应当从被害人主观方面、客观方面以及被害人过错责任与加害人犯罪行为之间的因果关系等方面进行全面分析，具体内容见上文“被害人重大过错责任构成要件”的分析。我们在认定的过程中一定要牢牢把握这三个认定的切入点，对被害人的过错责任做出准确的量化认定。如果被害人完全符合这三个认定切入点，给加害人的犯罪行为造成“不可阻挡地动力”，那么从法理上讲，此时加害人的可责性就会有所降低，甚至大大降低。著名的犯罪学家马丁•瓦希克曾经讲过：被害人在罪行发生之前的行为不论是否受到谴责，只要该行为事实上推动了犯罪人的暴力反应，那么犯罪人的应受谴责性就会适当的降低。尽管存在着对公民面对挑衅应该保持正常自我克制的强烈期待，但是人们一旦面对这类行为而失去自我控制时，在不同程度上又是可以理解的。 [16]因此，从这个角度考虑，只要被害人符合主观上有重大过错、客观上有重大不法行为，并且与加害人实施犯罪之间有直接的因果关系，我们就可以认定被害人存在重大、较大过错责任，完全可以适用笔者提出的“法定量刑情节”。至于有关学者提出的“破坏刑事法治”、“造成法律漏洞”等担忧，笔者认为是不必要的。从期待可能性理论的角度考虑，我们不可能苛求加害人在遭受被害人存在重大或者较大过错责任时保持理性和克制。刑事法治的目标并不是消除违法犯罪现象，而是在程序公正的前提下对犯罪做出公正的裁决和评价。
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