对离任法官、检察官任职回避制度的探讨/曹全南(3)
笔者认为，设定一个合理的任职回避期限远比无度地终身限制来得理性和科学。对“因组织需要调入律师事务所担任律师的律师”在任职回避规定中应当予以例外。对法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的，以“例外”排除对他们的任职回避限制有利于客观公正地解决历史遗留问题。法官、检察官因工作需要调入律师事务所担任律师是50年代或80年代特定历史时期的历史产物，这种工作调动早已成为历史而一去不复返。因此，以“例外规定”排除对曾担任过法官或检察官后因组织需要调入律师事务所担任律师的任职回避限制对现行制度不会造成新的影响。其他四类情形如不加任何任职限制对司法公正有着现实的负面影响，应受一定的任职回避限制。但该四种情形均不符合“因组织需要调入律师事务所担任律师”的例外条件，因此对法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的情形规定为例外不会造成《法官法》、《检察官法》体系上的混乱。
《法官法》、《检察官法》与《律师法》是等级层次效力平行的部门法，从法学原理审视，该三部法律均不应具有溯及继往的效力。因此，在理论上《法官法》、《检察官法》的任职回避规定不能对该法律生效之前已经从事律师职业的离任法官、离任检察官加以约束。但在此之前，最高人民法院于2000年1月31日规定： 审判人员及法院其他工作人员离任二年内不得担任诉讼代理人或者辩护人，离任二年后以对方当事人提出异议为前提，不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。最高人民检察院于2000年7月17日规定：检察人员离任后两年内，不得担任诉讼代理人和辩护人。而对检察官离任二年后的任职回避未作进一步规定。因而，《法官法》、《检察官法》生效前离任的法官、检察官其任职回避应当适用该两项司法解释的规定，但对该两项司法解释所能够溯及的范围以前已经离任的法官、检察官以任职回避规定加以约束应当是没有充分法律根据的。对离任法官、离任检察官任职回避限制年限应当如何假定？笔者认为以5-10年为限，超过10年只是一种“司法公正”的摆设而无实际意义。在已有2年内不分地域的任职回避限制的前提下，对其在原任职地再加3年职业限制（在原任职地的任职回避限制年限为5年）。即“法官从人民法院离任后5年内，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” “检察官从人民检察院离任后5年内，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”如果将离任法官、检察官在原任职地的职业回避规定作出有期限的限制，那么对“因组织需要调入律师事务所担任律师”的历史遗留问题已经得到解决而不需作例外规定。
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