故意传播艾滋病行为的刑法适用/张禄强(6)
第三种观点认为以故意杀人罪定罪量刑。这一观点对于艾滋病传播造成被害人客观危害结果以及行为人主观恶性的分析有一定的合理性。但是也有一些不足之处：第一，如前面对第二种观点的分析，卖淫、嫖娼中存在过失致人感染艾滋病病毒的情形，对之适用故意杀人罪是不妥当的。第二，从主观目的来看，通过客观危害结果推定主观过错不一定是准确的。换句话说，故意传播艾滋病的行为人并不必然有杀人的故意，也有可能是伤害的故意。第三，艾滋病人从感染艾滋病病毒到死亡要经历一个比较长的时间。审判时被害人已死亡认定为故意杀人罪（既遂），而审判后才死亡的认定为故意杀人罪（未遂）会显失公正。如果都认定为故意杀人（既遂）则更加不可能。因为被害人完全可能因为其他原因而死亡。第四，行为人的主观目的在故意伤害与故意杀人之间难以界定的情况下，适用故意伤害罪并不会造成罪刑失衡。
第四种观点与其他三种观点相比更合理，但是也有一些不足之处。“区别对待说”是建立在对卖淫、嫖娼中传播艾滋病行为人的主观恶性、人身危险性加以区分的基础上的。对于报复社会、泄愤等动机，希望将艾滋病传染给他人，从而实施卖淫、嫖娼的行为而言，卖淫、嫖娼只是传播艾滋病病毒的一种方式，行为人主观上明显有追求伤害甚至杀人的故意，属于一行为触犯数罪名，构成想象竞和犯，应择一重罪论处。
3、本文的观点
本文主张卖淫、嫖娼中传播艾滋病病毒的行为应当区别对待。与第四种观点有点相似但又有不同之处。从立法原意来看，出于保护社会的目的，行为人只要明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼就构成传播性病罪。因此，对卖淫、嫖娼传播艾滋病行为而言，即使行为人采取了必要的保护措施，而且也没有导致严重艾滋病的传播应当定为传播性病罪。而对于采取了保护措施，但仍然导致了他人感染艾滋病病毒，其主观上是过于自信的过失，在触犯传播性病罪的同时，也触犯了过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪，因此，应当按照想象竞和犯，择一重罪处罚。对于明知自己患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，在没有采取任何保护措施的情形下卖淫、嫖娼的，具有明显的伤害他人的故意，其社会危害性与人身危险性远远大于采取了必要保护措施的行为，应当按故意伤害罪与传播性病罪的想象竞和犯择一重罪处罚。
（二）以其它方式传播艾滋病病毒的行为
现实生活中，还存在大量非卖淫、嫖娼方式传播艾滋病病毒的行为，应当视具体情形定性。
1、性传播
因刑法第360条规定的犯罪主体为卖淫、嫖娼并感染严重性病的人。所以，患有艾滋病或者感染艾滋病病毒的人如果没有卖淫、嫖娼，通过夫妻之间、恋人之间的性行为以及通奸等性行为而传播艾滋病病毒的，不构成传播性病罪。这种性行为是高危人群向普通人群传播艾滋病的重要途径，并且社会危害性与人身危险性很大，因此，必须加以刑法控制。如果行为人明知患有艾滋病或者感染艾滋病病毒者，还多次与他人发生性关系，完全符合故意伤害罪的构成特征应当以故意伤害罪定罪量刑。而行为人明知患有艾滋病或者感染艾滋病病毒者自认为采取必要措施即可避免将艾滋病病毒传染给他人，但还是让对方感染了艾滋病病毒，行为人主观上是一种过于自信的过失，致人死亡的，构成过失致人死亡罪，审判时被害人未死的，构成过失致人重伤罪。
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