惩罚性赔偿若干法律问题研究/张爱军(13)
对此，我们认为，惩罚性赔偿的估定难度只是一个实际操作的困难，而非原则问题。只要某一项违法行为被确定为应受到民事罚，那么操作的困难就不是反对的理由。诚如马斯蒂尔勋爵（Lord Mustill）所言：“在几个领域内，法官们已非常习惯于对无形的东西加以估算。只要是正义的要求，我看不出有什么理由认为操作上的不精确应成为障碍④。法官们对这类赔偿金数额的估算，也许只能是“常识（commonsense）”或“实践理性(Practical Reason)"⑤。
王利明教授认为，除赔偿功能外，惩罚性赔偿的功能还在于制裁和遏制。补偿性的赔偿对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿法律为富人所控制⑥。而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果⑦。也有人认为，惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错并“以此作为一个样板遏制未来的过错”， 因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性 （exemplary）”一词来代替，这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即制裁和遏制。从经济学的观点来看，在某些情况下，被告从其不法行为中所获得的利益是巨大的，而其给受害人所造成的损失是难以证明的，或者即使能够证明也并不是太多。受害人可能不愿意为获得并不是太高的赔偿金而提起诉讼，甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危险，从而不愿意提起诉讼。在此情况下，通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼，揭露不法行为并对不法行为予以遏制⑧。
行文至此，笔者认为：为了实现惩罚性赔偿的制裁和遏制功能，可以由法官根据被告的财力，充分发挥自由裁量权，即不同被告的承受能力不同，在同样的违法情况下也可作出有较为悬殊的差异的惩罚性赔偿额的判决。这样可能是对民法的“公平”原则的违背或挑战，但唯其如此，方能发挥这项法律制度的功能，有效制裁民事违法行为，并最大限度地遏制之，从而达到一种新的动态的公平，这是一种表面上的不公平和实质上的公平。至于一个惩罚性赔偿的判决究竟有何种可参照的考量工具，北京大学的王成博士在其新著《侵权损害赔偿的经济分析》一书中，用一种新颖的方法给了我们一种启迪。他参考了罗伯特·考特教授关于用经济分析的工具确定惩罚性赔偿额度的一种模型。Cooter的模型显示，对于非故意的侵权最好通过补偿性损害赔偿加以矫正；惩罚性损害赔偿的范围应当局限于故意的侵权。他建议惩罚性损害赔偿应成为一种对施害者而言不正常的或者额外的成本，以阻止这种行为①。
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