惩罚性赔偿若干法律问题研究/张爱军(5)
以下的办法可以帮助确定一个条款的性质——
A）如果一项约定支付的款项与违反合同后可以明显证明发生的最大损失相比，在数量上显得太大或者是不合良心的，那么，它就是一笔罚金。
B）如果当事人违反合同的义务只是支付一定的货币，而合同中约定在当事人违反合同时应支付的款项大于该当事人在合同义务下应当支付的款项（换言之，如果一个合同条款规定，当事人违反合同未支付一定数额货币的，必须支付一笔更大数额的货币），那么，该款项是一笔罚金。
不过，后来的判例表明，为到期的应付款项支付利息是可以接受的，因而不在此限。
C）如果合同规定，只在某一个事件发生后，当事人才支付一定的款项，那么，只要这项规定不违反前述规则，它就是一笔约定违约金。
从目前的情况看，约定违约金条款大多出现在标准格式的建筑合同或施工合同中。
D）在这方面，法律上存在这样一种假定（这只是一种假定，当事人可以用事实推翻这个假定）：如果合同条款规定，在某一个、几个或者规定的所有各种事件发生后，违反合同的当事人都必须支付一笔款项，而这些事件如果发生，有的可能会造成重大损失，有的只会造成微不足道的损失，那么，该笔款项就是一笔罚金。
1993年，一场与港府有关的官司一直打到了英国枢密院。这就是Philips Hongkong Ltd v. AG of Hongkong(1993)。
原告是香港一家公司，被告是香港政府。双方协商签订一份合同，被告雇用原告为一条新建的道路和隧道设计并安装一套计算机监控设备。合同中的约定违约金条款规定，原告应当及时完成一些关键工作，从而使整个工程的其他承包商能够顺利完成各自的工作，保证工程顺利完工。如果原告未能及时完成这些关键工作，他对于使整个工程未能如期完成，必须给予额外的违约金。原告后来未能按照要求履行合同，但却辩称，他们虽然拖延完成合同上规定的工作，但不应向香港政府交付违约赔偿金，因为该条款相当于一个惩罚条款，实质上是一笔罚金，是不能强制执行的。一审法院和香港上诉法院均判决原告胜诉，被告不服，向枢密院司法委员会上诉。枢密院作出了维持的判决，在判决中指出，要决定一个条款是一个罚金条款，还是对原告损失的预先估算，法院不能依靠不太可能发生的假设的情形，在其中，根据违约金条款应支付的金额，与任何损失都完全不成比例。尽管相关的合同条款必须客观地根据签订合同时的情况加以判断，但是，后来发生的事情也能够提供有价值的证据，表明在签订合同时当事人预期合理的损失将是什么。因此，主审法官 Lord woolf 引用了Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中的发言之后，接着又指出，实际发生的事情要比假设的例子能够为法院提供更好的指导。况且，如果可能的损失范围是广泛的，那么，更好的办法可能是简单地指出，当约定违约金与违反合同所造成的损失完全不成比例时，合同条款并不打算适用于这种情形，而不是将该条款完全视为无效。
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