能动司法原理和方法研究/胡波(10)
（二）调解与法律评价、指引、教育功能的冲突
司法界普遍认为调解可以有效做到案结事了，也有观点认为：调解结案，一般以“权利人放弃一定法定权利，免除义务人一定法定义务”为前提，并没有对当事人的行为给予否定或肯定的评价，没有达到教育和指引义务人守法的效果。
以上两种观点揭示了调解与法律功能之间发生的冲突。为融合这一冲突，在调解过程中，应当以口头或书面的形式单独向违反义务的一方严厉地指出其违法或违约的行为，并告知其相应的法律后果。
（三）司法结果确定性与促成执行和解的冲突
通过人民法院裁判或调解产生的司法结果，当事人必须严格履行或执行，方可保证司法结果的确定性和严肃性。所以，在民事诉讼和刑事附带民事诉讼中，唯有执行程序不适用调解。但是，在司法实践中，人民法院“主动促成执行和解”的案件为数较多，其中，绝大部分仍然系采用“调解”的方法达成，尤其以被执行人系行政机关的案件居多。笔者并不反对人民法院促成执行和解，但认为：保证司法结果的确定性与促成执行和解之间客观上存在冲突；促成执行和解应当坚守“有所为有所不为”和“多为申请人争取应得利益”的原则；人民法院在执行程序中发挥能动性不应以减损、消减申请人的权利为代价。
结语：由于认识差异，包括法官在内的部分法律人并不认同能动司法，其中，有的担心司法又回到“当事人一张嘴，法官跑断腿”的境地；也有部分法官对能动司法和主动司法均没有深刻的认识，持“此可、彼也可”的态度，在实务中表现为“被动地执行能动司法”。○16所以，对能动司法的学习、实践、探索和研究仍需进一步深入。
独创性申明
作者郑重申明：所呈交的文章是我研究、思考所得的成果。尽我所知，除文中特别加以标注的地方外，本文不包括他人已发表或撰写的研究成果。
特此申明
云南省鲁甸县人民法院 胡 波
【注释】
①周斌：《法院如何应对后金融危机需求•公丕祥：仍需能动司法》，载于《法制网》，http://www.legaldaily.Com，2010年3月17日访问。
② 西南政法大学司法研究中心 徐昕 卢荣荣：《2009年司法年度报告》，2010 年2月1日发布。
③、④江必新：《能动司法：依据、空间和限度》，载于《光明网》， http://www.gmw.cn，2010年4月1日访问。
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