浅析无权代理人对相对人承担民事责任的根据/钱贵(3)
默示担保责任说也存在一些缺陷：一是当被代理人不受代理行为约束时使无权代理人成为该法律行为的当事人而享有权利和承担义务，是与代理制度的旨意相悖的；二是代理行为的主体应为被代理人与相对人，而担保契约的主体为代理人与相对人，故将以代理人自己作为当事人而与相对人所缔结的担保契约，包含于以他人名义并以为他人的意思所为的代理行为中，显然不妥。为补救这一缺点，有的学者修正了默示担保责任说。主张无权代理行为虽系以被代理人名义为之，但无权代理人与相对人间另有以自己名义所订立的担保被代理人应受其代理行为拘束的附随契约。默示担保责任说曾为德国帝国法院所采用。在英国法中亦以默示担保责任说来认定无权代理人的民事责任。在1857年的“考伦”一案中，被告（代理人）在未经授权的情况下，声称自己是甲（被代理人）的代理人，并把甲的一块耕地出租给原告（第三人）。法院认为，被告应当对原告承担责任，因为被告已经默示保证自己拥有出租耕地的代理权限，并认为，被告向原告承担的损害赔偿包括原告由于对甲提起强制履行耕地出租合同之诉却一无所获而承担的各种费用。法院在该判例中责令代理人承担责任的理论基础就是代理权限默示保证义务。依笔者看来，该说在我国并没有相关的立法和实践依据，如果在我国引用此说的话会给司法实践活动带来不便，因为我国是大陆法系国家，判例在我国不是法律渊源，没有法律效力，且立法上没有该说的立法规定，在实践中引用此说来解决无权代理人对相对人民事责任问题则会造成司法混乱的现象，不利于我国法治社会的建设。
再深入分析可知，默示担保责任说相对于侵权责任说和缔约过失责任说，扩大了无权代理人的责任范围，达到了保护善意第三人利益的目的，但是这种学说中的担保契约的存在系出于学者们的拟制，而非客观的存在。将无权代理人的责任建立在拟制的基础上，当然不太妥当。但是，这种学说不以无权代理人是否有过错来认定其责任，则具有合理的因素。学者们基于这一合理因素创立了特别责任说。目前，特别责任说已成为通说。
综上所述,本人也赞成特别责任这一学说。该说的责任基础是法律的规定，违反的民事义务也是法定义务，且责任的构成是以无过错为基础的，这样看来运用该说来解释无权代理人对相对人的民事责任则可以彻底地、完全地保护善意第三人的利益，同时可以看到该说在立法上也是存在根据的。《德国民法典》第179条第⑴款规定：“以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依其选择，得令代理人履行或赔偿损害。”《日本民法典》第117条第⑴款规定：“作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应依相对人的选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。”我国台湾民法典及判例亦采取特别责任说。从我国民法通则的规定来看，我国民法对于无权代理人责任采取的是特别责任说。民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”显然这种特别责任是不以无权代理人的过错为成立要件的，是无权代理人违反法律规定的没有代理权不得以他人名义从事代理行为的义务的当然结果。因此该说在我国在理论上和立法上都有根据，并表明特别责任说更有利于明确无权代理人责任的性质，保护善意第三人的利益。基于此在我国适用该说来确定无权代理人的责任性质更有利于司法实践活动和我国的法制建设，更符合我国的具体情况。
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