浅议经营者的安全保障义务及责任/刘成江(2)
经营者的尽力救助义务应当是积极的作为行为，该义务具体要求：第一，经营者应当与实施不法侵害的歹徒作斗争，保护进入经营场所的人员安全。需强调的是斗争与搏斗不同，斗争是要讲方式、方法的，是与歹徒斗智斗勇，以制止歹徒的不法侵害为目的，采取何种措施视具体情况而定；第二，以最迅捷的方式拨打110、120电话，寻求救援；第三，保护现场，采取有效措施抢救、护理伤员；第四，向警方如实反映案情，提供得以侦破案件的一切线索。
三、确定经营者安全保障义务内容的原则
安全保障义务是经营者为了消费者的利益而应遵循的法律要求,而任何义务的法律考虑又建立在公共政策、社会经济因素、行为人的预见能力等基础之上,因而法律不可能对各行各业的经营者的具体的注意义务一一予以细化。换言之,在制定法之外,经营者仍承担着程度不同、内容各异的保障消费者人身及财产安全的非制定法上的合理注意义务。那么在实践中如何确定经营者安全保障义务的具体内容呢?有两项原则必须遵循：
第一，从受害人角度讲,如果其对经营者存在着合理的具体的依赖,则该依赖内容即可能成为经营者的具体的义务。如每一个进入麦当劳的消费者都有理由相信,当他人偷盗自己的财物时,麦当劳的保安和其他员工如果发现都会协助自己制止,该依赖即为合理的具体的依赖,如果经营者违反这一依赖义务则构成侵权。但是,不能仅仅依据受害人对经营者主观上存在依赖,即认定经营者负有义务,“依赖”是否合理,应依据一般的社会公平来判断。
第二，经营者对其所应当承担的义务是否具有合理的预见性。所谓合理的预见性就是理性人的预见,而理性人无非是法律所虚拟的公平人格而已。因此,合理的预见实际上就是意思自治与公平正义所要求的一种预见。然而这并不意味着经营者仅对他可预见的特定的或个别的消费者承担过错侵权责任,而是指经营者只要预见到他的行为会对包括消费者在内的某一类人造成损害就应当承担侵权责任。经营者不能合理预见的不能作为经营者安全保障义务的内容,如在五月花案中,五月花公司作为经营餐饮的企业不可能预见到顾客自带酒水中藏有炸弹。
四、经营者安全保障义务的性质
安全保障义务的来源和种类很多,而在消费者受到第三人侵权时,经营者的安全保障义务从性质上看有其自身的规定性。
(一)以法定义务为基础
经营者的安全保障义务究竟是何种性质的义务?学界有人认为是合同附随义务,是根据诚实信用原则延伸出来的义务。我们认为,经营者的安全保障义务首先是一种法定义务。诚然,消费者与经营者之间存在消费合同关系,根据诚实信用原则,经营者有保证消费者消费安全的合同附随义务,但是,这种附随义务具有地位的附随性、内容的不确定性等等局限性,对保护处于弱势地位的消费者的权益显然不利。而在消费者保护法律制度中,因其以社会为本位,以实质正义为理念,维护社会权利和利益,故而强化了经营者义务,以保护消费者权益。由此,合同附随义务由合同法中的附随地位上升为一般义务的地位,不再是附随义务而成为法律上的基本义务。这从《消费者权益保护法》第18条的规定可见一斑。所以,安全保障义务是经营者的一项法定的强制性义务。
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