浅议经营者的安全保障义务及责任/刘成江(3)
安全保障义务以法定为基础,而法律所规定的只是对经营者的最低的要求,它有一定的限度和范围。当事人之间当然可以在合同中约定高于法律规定的安全保障义务(经营者单方面承诺自己的义务高于法定义务而为相对人默示接受者,应当认为存在相应的合同约定),此时,经营者的义务范围和应负责任可以按其约定确定。
(二)以积极作为义务为原则
安全保障义务作为一种法定的义务,经营者必须履行。这一义务要求经营者为积极的作为行为,保障消费者的人身或财产安全。经营者的消极不作为行为往往构成对其安全保障义务的违反。负有积极作为义务但不积极作为而致人损害者,谓之消极加害行为。我们认为,经营者不积极履行自己的法定安全保障义务,致使消费者受到第三人侵害而受损,即构成消极加害行为。尽管消费者受到损害是由第三人的侵权行为直接造成的,但是若经营者积极履行了自己的安全保障义务,则消费者可以避免损失或者减少相应损失,故可以认定经营者不积极履行自己的义务和消费的损害之间存在因果关系。因此,经营者没有尽到安全保障义务并有过错的情况下,便符合了侵权行为的构成要件,构成消极侵权。当然,经营者的消极侵权和第三人的积极侵权是基于不同的法律规定和不同的法律事实所产生的性质不同的两个侵权行为,他们承担责任的方式也有所不同。如果经营者因为违反法定的安全保障义务,造成消费者受到第三人侵害而受损的,应当由第三人承担侵权责任,而经营者承担补充责任。
我们注意到,经营者在出现消极侵权行为时,可能既违反法定义务又违反约定义务,出现责任竞合的情况。甚至还会因为消费者和经营者之间有高于法律规定的安全保障约定,导致经营者在违约时,应承担相应的违约责任的情况。在上述情况下,经营者对积极义务的违反究竟应承担什么责任,受害的消费者有选择的权利。
五、第三人侵害消费者的经营者责任
既然经营者在违反安全保障义务时要承担责任,那么经营者的责任究竟应该如何确定呢?尤其是在损害是由第三人引起的情况下,第三人和经营者的责任究竟如何分配才能体现公平正义的原则,这也是个值得研究的问题。我们可以看到,如果经营者没有违背安全保障义务,那么损害结果可以避免,正是由于经营者的疏忽大意才给了第三人可趁之机,因此经营者理应对此疏忽大意承担责任;如果经营者并不是损害事实直接发生的原因,第三人的侵害才是损害发生的直接原因,那么完全由经营者来承担责任则过于苛责。
我国司法实践对这种情况下经营者应该承担何种责任反应不一,有的认为应该承担违约责任,有的认为应该承担侵权责任,有的认为经营者和第三人属于共同侵权应该承担连带责任,还有的从惩罚角度让经营者承担完全责任。
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