非法侵入他人住宅行为的法律分析/黄泓祯(3)
（二）侵入行为的认定
我国学者一般认为，非法侵入他人住宅行为包括两个方面，一方面是是未经主人许可而非法进入，这种进入行为是积极的；另一方面是该进入行为并不为主人所反对，但在随后主人要求其退出，行为人没有合法法的依据而拒不退出，这种行为是消极的。[8]国外立法似乎都体现出这一点，如德国《刑法》第123条规定：“行为人违法地进入他人住宅、营业所，或者宁静的庄园，或者确定用于公共服务或者交通的封闭的空间；或者无权地滞留其中，经有权者的要求而不离去的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”而，我国立法并无对和平进入而“滞留其中、拒不离去”这样的行为作出规定，因此有学者认为在我国，将“不退去”认为是侵入行为的一种，有类推解释之嫌疑，因为难以将“不退去”评价为“侵入”。[9]
笔者认为，侵入行为不仅应该包括积极的侵入行为，也包括消极的拒不退出行为。对于积极的侵入行为已无诸多争议，对于消极的拒不退出方面来说，行为人的不予推出，尽管其进入的行为是正当的，但是当主人要求其退出而不退出的时候，他的进入或者是对住宅的“占领”已经失去了合理的根基，他此时已经存在着一种侵入的持续状态。而且根据上文的论述，侵入行为无论是侵犯财产权还是安宁权、安全权的法益，消极的侵入行为都能达到如此的效果。所以，笔者认为侵入行为应该包括积极行为和消极行为两个方面。
此外，在现实生活中却有公安机关夸大拒不退出的情形。如在某一案件中，某甲在青岛有一套度假公寓，而平时并不作为经常居住的住宅而日常居住。小区的物业管理公司看准了这一点，在某甲未前往居住之时，擅自进入该房屋，将房屋出租给他人居住。后某甲发现该情况并报警。公安机关并不予立案，认为该房屋某甲并不居住，不应认为是住宅，此外某甲令其退出之后，物业管理公司已经退出，因而不应予以刑事责任追究。笔者认为，非法侵入他人住宅行为，不仅是一种持续的危害状态，而且其本身的侵入行为就已经构成危害。因此，非法的侵入行为，尽管随后行为人主动退出，也不能弥补其侵入的恶意与危害性，也应该追究其责任。
（三）住宅的界定问题
我国目前关于非法侵入他人住宅行为的“住宅”的界定，法律上并无明确规定，而学术上也不能形成统一的观点。因而，在上文列举的案例中，公安机关认为施工队翻围墙进入院子（数户共有的宅院）的行为并不构成对“住宅”的侵入；在另一案件中，公安机关也认为度假公寓主人平时并不在此居住，所以也不构成对“住宅”的侵入。那么，我们又该如何正确认识住宅这个定义的界限呢？
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