宪法效力问题研究/谢维雁(2)
一、 直接效力与间接效力之争及评述
宪法的直接效力与间接效力之争起源于德国。其背景是欧洲大陆公法与私法划分传统。宪法直接效力说的代表人物是尼伯泰。直接效力说认为，宪法的约束对象不仅仅指国家权力，而且也应涉及到公民间的私人法律关系的领域，要把传统的私法领域纳入宪法的直接约束范围之内，以便切实维护公民的基本权益。直接效力说产生的社会根源在于，20世纪以来特别是第二次世界大战后，各种民间组织规模扩大，影响力增大并成为公民生活中第一依赖因素，其对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加。但是，这种观点受到质疑，将公法（宪法）效力扩展到私法领域，包含着不能容忍的弊端：这将导致公法与私法的混淆、宪法与其他部门法的功能重叠，并抹煞了宪法所固有的基本属性[2]。于是，德国学者迪利赫、马温茨等提出了宪法的间接效力说，认为，“宪法规定虽然不对私人之间关系产生直接效力，但也不是没有关系，而是间接产生效力。……如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法保障的领域”[3]。德国关于宪法直接效力与间接效力之争的焦点是作为公法的宪法在私法领域是否有效。
我国宪法学界关于宪法直接效力与间接效力的争论与此并无直接关联。目前，在我国主张宪法具有直接效力（简称为“直接效力论”）的学者是在以下两种意义上界定所谓“宪法的直接效力”的，一是指“宪法可以直接地在国家社会生活中发挥作用，不必通过其它部门作为中介”[4]。一是指宪法在法院的直接适用，“宪法应当具有直接的法的效力，这里法的效力的约束力或强制力是指在法院它有没有约束力，也就是指在发生了纠纷以后，它有没有被作为判断违法与否的标准”[5] 。实际上，上述关于宪法直接效力的含义可进一步抽象为：宪法具有直接适用性（不止于法院）。也有学者不承认宪法具有直接效力（简称为“间接效力论”）。主要理由包括：宪法规范比较原则，有待于其他一般法加以具体化和补充，如果不制定相应的普通法律加以补充，使之具体化，便无法据以为判断行为正确的标准，无法付诸实施。因此，宪法的效力是间接的而不是直接的，表现在，一是在处理具体案件中，宪法条文不能被直接引用；二是对于违宪行为，不能直接追究其法律责任[6]。
针对我国学界关于宪法直接效力与间接效力的论争，笔者认为：
第一，宪法“直接效力论”值得商榷。论者认为，“宪法的直接效力”，意味着宪法不通过部门法作为中介而直接在国家社会生活中发挥作用。这暗示：宪法通过部门法在国家社会生活中发生作用就是宪法具有间接法律效力。“直接效力论”者否认宪法具有间接效力，而意指宪法将完全不通过中介（部门法）直接在国家社会生活中产生法律效力。这一观点是不科学的，也难与实践相符。事实上，许多宪法条文并不直接作用于国家社会生活，而必须通过其它法律、法规的具体化才能实现。但我们并不能因此就说宪法仅具有间接法律效力。因为，判断宪法是否具有直接法律效力的标准不是看宪法能否直接在国家社会生活中发挥作用，而只能是看它相对于宪法调整对象而言是直接的还是间接的。部门法本身应该是宪法调整的对象，宪法规定的原则、精神及其他具体内容在部门法中得到遵从、维护即实现了宪法的效力，宪法就具有效力（即所谓“宪法的直接法律效力”），而不能认为必须在实际社会生活或具体社会关系中直接发生作用宪法才具有效力。以在法院直接适用作为宪法具有直接效力的唯一标准显得更不科学。因为，“法不只是评价性规范，它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身”[7]。宪法也不例外，它不仅仅是一种评价性规范，而必须为法官即法院适用，否则，宪法就不能称之为法律。
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