侵占罪若干问题研究/李秉勇(11)
笔者认为，拒不退还是侵占罪成立的要素之一，即使行为人将他人财物非法占为已有，没有拒不退还情形的出现仍是构不成侵占罪。所以非法占有与侵占是两个不同的概念。这与我国台湾地区刑法的规定不同，该刑法规定擅自处分自己持有的他人所有物，或变易持有为所有的行为均可成立侵占罪。这种规定与世界其他多数国家的立法类似。
拒不退还是指行为人怀着坚定的非法占有目的，无正当理由，有能力退还、退赔而不退还、退赔【44】。在司法实践中正确判定拒不退还这一要素的成立，就应结合行为人的主观意志与客观实际来具体分析。
⑴ 对由于行为人意志以外原因而导致客观上不能退还代为保管物的情况，笔者认为，不应认定为拒不退还，因为行为人主观上并没有过错，其对代为保管物也不具备非法占为已有的故意，因而这种情形只可依照民事法律的规定处理。
⑵ 行为人仍占有完整的代为保管物，却拒绝了权利人退还的要求，这就是我们通常所说的能还而不还，是典型的侵占行为。
行为人借口代为保管物丢失、被盗、遗失等，或将代为保管物藏匿，准备占为已有，拒绝权利人退还要求的行为，也是能还而不还的一种表现，应认定为拒不退还。
⑶上述两种行为均是行为人主观上有占有的故意，客观上有退还的可能，如果行为人己先行将代为保管物处理，失去了对其的控制，这种情况如何认定？笔者认为，认定这种行为的性质，就要从行为人先行处理代为保管物的目的入手，结合权利人追索时的态度而做出结论：
首先，行为人将代为保管物自行处理，且是用于非法活动，造成代为保管物损失无法追回的，应视为拒不退还。因为行为人将代为保管物用于非法活动时，就应预料到此财物最终会被执法机关没收或追缴，对这一风险行为人采取了放任的态度，所以笔者认为此种情形下，无论行为人以后有无能力补偿权利人，都应视为侵占代为保管物。如果行为人非法活动构成其他犯罪的，则择一重罪而处罚。
其次，行为人将代为保管物用于营利性活动的，要区别对待。经营活动有风险，故对造成灭失的，行为人应承担相应的责任。对于那些在权利人主张权利时，行为人能够等价赔偿的，可不追究刑事责任。如果行为人无力赔偿的，就应视为拒不退还，即行为人要对当初放任代为保管物灭失的故意承担责任。
第三，行为人将代为保管物先行用于与已有关的合法活动，现无法退还的，如何认定？此时如果行为人明确表示不承担赔偿责任的应认定为拒不退还。如果行为人表示，愿意承担赔偿责任的不应认定为拒不退还。因为侵占罪是一种处罚较轻的犯罪，它是以行为人违反民事法律，承担民事责任为基础的，只有在行为人具有较大的主观恶性及社会危害性时才上升为犯罪，所以行为人虽先行处理了代为保管物，且无法退还，但只要其仍愿意承担民事责任，仍应按民事侵权案件来处理。
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