侵占罪若干问题研究/李秉勇(12)
⑷ 拒不退还是一种意思表示，但并非要求行为人仅仅向权利人表明不退还的的态度才可认定，有时我们可以从行为人的行为上得出他意思表示的内容。如行为人携带代为保管物潜逃，使权利人不知其下落而无法追索的，虽然行为人没有明确不退还的意思表示，仍应认定为拒不退还，因为行为人潜逃己表明他对代为保管物永久占有的故意。这一点可以从最高人民法院关于携带挪用的公款潜逃行为定贪污罪的司法解释得到印证。
⑸ 对于行为人故意逃避权利人的追索，但又不明确表示不退还的行为如何认定？此种行为一般不宜认定为拒不退还，但对于一些情节特别严重的情况也应区别对待。如行为人占有代为保管物的数额特别巨大，且利用该物获得较大的收益，经权利人长时间追索仍不退还的，应考虑以侵占罪追究行为人的责任。因为行为人对代为保管物长时间的使用，对该物产生利益的占有，表明了他主观上不想退还的故意。
⑹ 拒不退还是否仅仅 是对权利人的追索要求拒绝才能认定？有的学者对此采取了肯定的态度【45】。笔者认为，这种认识是不全面的。行为人对权利人的代理人、委托人或所有权人的继承人表示拒不退还的，也可认定为是对权利人有拒绝表示。同时，行为人对执法人员在执行职务时要求其退还，仍表示拒绝的，也应视为拒不退还，行为人面对国家执法机关权力，仍表示对抗，更加显示出他的主观恶性。
⑺ 认定拒不退还有无时间限制？这一问题学者们有不同的看法。第一种观点认为在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还为最终不退还；第二种观点认为在一审判决以前仍不退还为最终不退还；第三种观点则认为是在二审终审以前仍不退还为最终不退还【46】；第四种观点认为，拒不退还认定最后时间限制以该案件是否需要侦察来区分，对于需要侦察的案件，以侦察人员抓获行为人时其是否拒不退还为最后时间限制，对于不需要侦察的案件，以权利人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还为最后时间限制【47】。笔者同意第一种观点。将拒不退还的认定最终时间定于一审判决前，就违反了刑事司法审理的应是确定的行为事实这一刑事诉讼原理。另一个无法解释的问题是，拒不退还是行为人构成侵占罪必不可少的情节，如认为一审判决前退还就不成立拒不退还，那么告诉人起诉侵权人犯罪就失去了依据，一审法院将案件定性为刑事案件审理就更无法解释法律依据何在。将时间定于二审终审前就更加没有道理。第四种观点采取分类的办法，有其可取之处，但新刑法将侵占罪规定为自诉案件，而侦察则是公安机关在刑事诉讼中的基本职权之一，该职权不会出现于自诉案件之中。此种分类方法将侦察列入是不妥当的，但精神可取，有时行政执法部门依法行使行政职权要求行为人退还或交出被侵占之物，如文物管理部门要求行为人交出代为保管物中的文物，行为人拒绝的，也可将此认定为拒不退还。
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