侵占罪若干问题研究/李秉勇(13)
1.4 侵占罪“其他严重情节”的认定
侵占罪中的“其他严重情节”是一量刑情节，这一情节是与侵占财物数额巨大并列的。所谓量刑 情节，是指人民法院对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。量刑情节是依赖于整个犯罪事实而存在的，在其适用时也不能离开对整个犯罪事实的综合考察与全面评价。
严重情节既是质与量的统一，又是客观危害性和主观恶性的统一。具体来说，行为人作案的原因、次数、手段、后果以及犯罪之后的态度、退赃情况等，都反映着一定的社会危害性程度和人身危险性程度。侵占的目的是为了生活所需与为了生活奢侈就存在较大的区别，后者就存在构成严重情节的可能。再如多次侵占就比偶尔侵占的社会危害性、主观恶性大，那么多次侵占的就可构成严重情节。侵占他人财物后拒不退还、交出的态 度也可成为构成严重情节的因素。如李某于1990年2月5日在赶集的路上拾到一只黑色手提包，内有人民币7000多元。回家后，李某对闻讯前来的失主王某竟以“天上有落，地上有捡”的观点拒不归还手提包，还用拾到的钱偿还债务，添购电视等物。一直到2000年12月仍是拒不退还【48】。此案 笔者认为就是典型的严重情节。行为人侵占他人财物是为了进行非法活动，也可构成严重情节。有同志主张，行为人拾得遗忘物虽未达到数额巨大，但拒不退还给社会造成严重后果的，如导致物主自杀、家庭破裂、病人不能得到及时救治而死亡，在社会上造成了恶劣影响等，可依法认定为严重情节【49】 。这种认识是有道理的。
1.5 侵占罪的既遂与未遂问题
所谓犯罪即遂，是指行为人实施的行为已经具备了某种具体犯罪构成的全部要件。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
侵占罪是否存在未遂状态，学术界仍有不同的看法。有的学者则认为，侵占罪是结果犯，不能否定侵占未遂之构成【50】。有的学者则认为，侵占罪不存在未遂状态【51】。我国台湾地区刑法虽然规定，侵占罪未遂的也要处罚，但学者却认为，在理论上实难想像有未遂犯之状态【52】。
如前所述，新刑法规定侵占罪的成立必须具备拒不退还或拒不交出的情节，笔者认为，这一情节的要求使我国刑法所设立的侵占罪不存在未遂状态。因为这一情节，确定了侵占罪是一种行为犯，它的成立并不以最终是否给权利人造成侵害为条件，如权利人最终提起诉讼，通过法院得回了自己的财物，但行为人以前拒不退还的行为依然构成侵占罪。王作富教授所举的某甲住某乙房，以自己名义出卖，商谈中被乙发现，王教授认为这种行为是侵占罪未遂。其实，这个案例中忽视了一个问题，就是某甲并不存在侵占罪中所要求的拒不退还的情节，某甲擅自出卖乙房只是非法占有的一种表现形式，与侵占某乙房产构成侵占罪是有区别的。上述案例中某甲的行为不应作为犯罪处理。
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