侵占罪若干问题研究/李秉勇(14)
第 2 章 侵占他人财物三种行为的认定
2. 1 侵占代为保管物行为
侵占代为保管物行为是侵占罪的主要表现形式，对这种行为的认定、处罚也是司法实践中较为复杂、疑难的问题，本文拟从分析代为保管的性质入手，对代为保管的各种形式进行归纳，再对几种特殊的行为是否构成代为保管进行论证。
2.1.1 代为保管的性质
如何正确理解代为保管的含义，学者们有不同的主张。有的认为应当理解为他人暂托自己保管、看护【53】。有的学者主张代为保管表明了对他人财物的合法持有，委托保管、合同、不当得利及其他之债均可导致这种持有的产生【54】。另一种主张认为代为保管他人财物，即是表明了持有他人财物的 合法根据【55】。笔者认为，第一种主张，是完全依照新刑法第270条字面上的含义所作的解释，是不全面的，他人之委托保管、看护只是产生代为保管义务的的合法根据之一。后两种主张揭示了代为保管的一个前提，即对他人财物的合法持有【56】，但笔者认为，新刑法所规定的代为保管，更多强调的是行为人对于他人财物保管的义务，所规定的处罚也是针对行为人对其所负义务的违反，因而任何可能产生此种义务的形式都是代为保管的外在表现。关于代为保管物的具体表现形式，后文将专门论述，此处我们首先从分析代为保管的前提“合法持有”入手。
“合法”如何理解？所谓合法，除了包含“法定的、与法律相一致的”这层意思外，还包含“不违反法律的”之意，前一层意思上的“合法”是指具有法律上的根据，后一层意思上的“合法”则是指虽无法律上的根据但亦不与法律相冲突【57】。笔者认为这一解释较为全面、准确。此处的“法律”如何理解，有学者认为，侵占罪中的合法持有不是民法意义上的合法持有，此处的合法，只要不违反刑法即可视为合法，但有可能违反民事法的有关规定【58】。民事法律在刑法领域起何等作用，是否刑法所保护之权益与民法不同？有学者持肯定态度，认为民法的结论不能一概援用于刑法，因为民法领域专注于个人利益之调整，对于轻微利益有无问题也多介入，而刑法注重调和国家和个人利益，只是以侵害较重要的利益为对象，所以两法在性质、目的、机能方面均不相同，民法所不容许的，未必刑 法就制裁【59】。笔者认为，上述的观点有可商榷之处。关于刑法与民法的关系，民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们完满实现创造必要的法制条件和环境。刑法也是民法的保障法，具有第二位属性，它是将侵犯民事法律关系的行为用刑罚加以规范，因而我们在将这些行为规定为犯罪时，使用的概念只能来自于民法，否则刑法的处罚就会成为无源之水。中外刑法理论界基本一致的观点认为，侵占罪的主要特征在“易合法持有为非法占有”，在合法持有阶段，其行为并未触犯刑法规定，仍是民事法律调整的范畴，因而此处的合法只能是合乎民事法律。即使转化为非法占有，且拒不退还或拒不交出时，对其侵犯权利的认识也应是从民事法律的角度出发。
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