侵占罪若干问题研究/李秉勇(15)
2.1.2 代为保管的各种形式
如前所述，侵占罪中的代为保管更多地强调的是行为人的保管义务，产生这种义务的形式主要有下列几种。
⑴ 依照法律规定而产生的代为保管义务。如我国《民法通则》第18条第1款规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人利益外，不得处理被监护人的财产。笔者认为，这条法律就赋予了监护人代为保管被监护人财物的权利。有时自己的财物也可能依法产生代为保管的义务。如日本刑法第252条侵占罪中的规定。
⑵ 租赁合同产生的代管义务。在租赁合同中，出租人将财物交付承租 人使用、收益，承租人取得使用权、收益权，同时负有支付租金和合同期满或终止时将承租物返还出租人的义务。
⑶ 借用关系产生的代管义务。所谓借用是指权利人将财物无偿借予行为人使用，行为人在使用完毕后返还原物。在借用关系存续期间，借用人（即行为人）负有保管该财物的义务。此处的财物包括了动产与不动产，但借用金钱并不在此类。因为金钱如前所述，属于种类物，行为人借得金钱后，该金钱的所有权己转移至行为人处，所以行为人只承担到期偿还同等数额金钱的义务。其他可替代的种类物如借用关系双方商定，到期偿还同等数量即可，也不产生代为保管义务。上述两种情况还要排除行为人在借用他人财物前己具备了非法占有的主观故意，如行为人有此故意，则借用只是一种手段，其行为应定性为诈骗。
⑷ 委托关系产生的代管义务。行为人在委托关系下持有他人财物一般指原财物所有人出于对行为人的信任，为某种目的而将财物交给行为人。如委托代为保管财物，委托代购，代卖某种财物，委托代收、代转某种财物等。前文所举的马晓东侵占他人财物案就是一例。如果委托人委托行为人保管的是缄封物，那么，委托人委托保管的是该物的包装呢还是包括包装内的财物？对此有不同的主张。有的学者认为，该物己经缄封或加锁，故包装内的各个物品则仍属委托人持有。日本多数判例采用这种主张。台湾地区司法判例也认为，这种情况下行为人抽取缄封包装内的物品是盗窃行为【60】。也有学者认为，不问缄封或加锁，包装内的物品均应属于行为人持有【61】。笔者同意后一种主张，委托人将自己的财物交予行为人，虽有缄封或加锁，但绝不能认为此种情况下，委托人的意思仅仅是要求行为人保管物品的包装物，而对物品并不存在保管关系，否则无法解释保管关系存在的理由。正如日本草野豹一郎教授所说：“委托人纵然保留容器之钥匙于自己手中，若无保管人之同意即不能接近容器时，委托人对容器内物品之事实上支配，己不存 在”【62】。
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