侵占罪若干问题研究/李秉勇(17)
笔者基本同意第二种观点。我国《民法通则》规定，不当得利人应将取得的不当利益返还受损失的人。这一义务的存在使行为人（即不当得利人）必须对所得财物妥善保管，因为受损失的人有权要求行为人返还原物。而其他不当得利中非财产利益因不具备物理管理的可能，不会成为代为保管物。
实践中出现的将他人财物误为已有的行为是否产生代为保管的义务，存在争议。依前文第一种观点，此种情形中行为人在主观上存在过失，是侵权行为，不属于给付类的不当得利，因而也就不会产生代为保管的义务。有的学者认为，此种行为行为人主观上没有故意，不是侵权，误占人仅负有不当得利的法律后果，即负有保管、通知、报告和返还的义务【66】。也有学者认为，将此种行为界定为侵权或不当得利均无不可，行为人均负有返还义务【67】。笔者认为，将他人财物误认为自己财物而占有的行为应是一种民事侵权，行为人主观上存在过失，所谓过失，是过错的一种，它表现为加害人因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度的一种不正常或不良的心理状态，是侵权行为法中最常见的过错形态。一个人在日常生活中，享有广泛的权利与自由，同时又必须履行自己的义务、尊重他人的权利与自由，误拿他人财物就属于一种没有履行注意义务的表现，因而是一种侵权行为。但从另一方面考虑，这种误占行为的发生多属偶然，行为人主观上虽有过失，但过错程度十分轻微，情有可原。误占行为人要对误占物妥善保管，对它的毁损灭失承担赔偿责任。日本法将这种行为规定准用拾得遗失物制度，梁慧星先生也是如此建议【68】。笔者认为，将这种行为定性为不当得利并无不妥，它所产生的保管义务与不当得利相同。
⑵ 是否存在事实上的代为保管。 在案件中，有证据显示，虽然双方无任何合同约定，但财物所有权人自愿将财物置于行为人控制之下，出现这种情形时，笔者认为，可以推定财物所有权人准予行为人事实上的代为保管。这种情形与无因管理不同，无因管理行为中，财物所有权人对于管理人的管理行为大多并不明知，而在上述情形中，财物所有人对于行为人对财物的持有与管理是明知且并未明确反对。如有赵某与钱某分住同一单元内的两个房间，赵某购一台电视机放于客厅，每晚与钱某同看。一日赵某出差，钱某将电视机搬走，赵某回来发现后，钱某拒不退还。此种行为如何认定？笔者认为，赵某自购得电视机后，一直摆放于厅中与钱某一起使用，其出差时并未将电视机搬回房中，我们可以推断出，赵某对于钱某使用电视机的行为是默许的，并未违背其意志，因而钱某搬走电视机的行为是侵占代为保管物。对于这类案件的认定应从严把握，即对于事实上有无代为保管关系不宜简单认定，要有明确证据推断出所有人的意思表示。
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