侵占罪若干问题研究/李秉勇(20)
认定侵占遗忘物行为还要明确的另一个问题是，某些特定场合的人员是否对失主失去控制的财物有支配或第二重控制权。前文有的学者之所以将遗忘物定义为暂时遗置于特定场合的财物，所持的理由就是认为，财物被遗置于特定场合，该场合的管理人员有权对财物行使第二重控制、支配权。如果管理人员将该财物占有且拒不退还，就构成侵占罪。反之如果是其他人发现了该财物，且据为已有就应定性为盗窃【78】。
笔者认为，上述观点有可商榷之处。首先，权利人在特定场所丢失财物后，该场所的管理人员对该财物有第二重控制权的讲法于法无据，我国民事法律并没有赋予管理人员这样的权利。第二，管理人员捡拾到失物后，拒不退还构成侵占罪是定性准确，但如果是其他人将捡拾到的财物交予管理人员后，该人再据为已有，就应定性为职务侵占。因为该人员获得财物的原因是与其职务联系在一起。第三，其他人在管理人员对失物实施控制后再将该物盗走，其行为应定性为盗窃。但如果是行为人首先发现了失物，如何定性？这种情况下，就应结合具体情形而对其行为定性。如果行为人将财物归还失主，则应表扬、奖励【79】。如果行为人将失物据为已有，拒不退还则应定性为侵占。但如果我们同意失物的两重控制说，即认为管理人员对失物有控制权，那么上述行为均应定性为盗窃 ，即使行为人在拾到他人财物后将其交回失主，也只是盗窃后的退赃行为，不会影响其定性。这样的规定于情于法都是站不住脚的。
第 3 章 侵占罪告诉形式探讨
依据新刑法第270条第3款之规定，侵占罪属于告诉才处理的案件。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中也是将侵占罪列入直接受理的自诉案件，为了规范该罪的审理，最高人民法院有关部门曾在一则案例中强调，将侵占罪作为公诉案件审理，是不正确的，侵占案件起诉与否，是自诉人的权利，自诉人完全可以根据自己的意愿来决定【80】。
有学者认为，刑法对侵占罪规定“告诉才处理”有三方面的意义：一是有利于使公安、检察机关集中精力重点查处严重的犯罪；二是有助于促使行为人退还非法占有的被害人的财物，恢复财物所有人被侵害的权利，避免造成更大的损失；三是有利于维护社会团结和社会关系的稳定【81】。上述观点虽有一定的道理，但侵占罪告诉才能处理的弊端却是显而易见的。
首先，除侵占罪外，新刑法规定的其他三种自诉案件均有例外。如第246条侮辱、诽谤案件中严重危害社会秩序和国家利益的情形，第257条暴力干涉婚姻自由案件中致被害人死亡的情形，第260条虐待案件中致被害人重伤、死亡的情形均可转为公诉案件。而侵占罪却无此例外规定，即无论侵占罪的情节如何严重，均是只能以自诉形式处理，笔者认为，这不利于保护被侵害人的合法权益，对于那些侵占他人财物数额特别巨大、情节特别严重、给他人造成严重后果的情形会出现打击不力的情况，这是与立法者设立侵占罪的本意相违背的。其他国家或地区关于侵占罪告诉形式可以给我们参考，台湾地区刑法规定，直系亲属、配偶或同财共居亲属之间犯侵占罪的，得免除刑罚。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯侵占罪的须告诉才处理。韩国刑法典也有类似规定。这种告诉方式就比较合理，亲属之间免刑或须告诉才处理，而对于其他人员适用公诉程序。此种方式就比较符合侵占罪的实际。
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