不作为犯在司法实践中的认定/李俊杰(3)
例5，捡拾婴儿回家后，因故拒绝为其提供食物，婴儿因饥饿死亡。捡拾者可以成立故意杀人罪。
例6，与交通肇事行为无关的甲，发现被害人乙因交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将乙抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中又改变主意，将被害人抛弃，致其得不到他救助而死亡。甲成立故意杀人罪。
例7，出租车司机见酒后上车打入冷宫沉睡，不可能辩明意欲前往的方向即将其抱下车，置于偏僻的路边，致醉酒者冻死的，也可以成立故意杀人罪。
二、不作为犯的定罪
实施不作为行为的人，究竟应该如何定罪，也是一个有争议的问题。
例8，警察因职务上的要求，有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。某警察发现罪犯正在疯狂杀害妻子，在履行救助义务具有容易性、可能性的场合，拒不履行保护、救助义务，最后被害人死亡的，是否只成立玩忽职守罪，而绝对不可能成立不作为的故意杀人罪？还值得讨论。
例9，交通肇事者能够救助被害人，但是却驾车扬长而去，被害人最后因流血多而死亡的，肇事者是否在交通肇事罪之外还另外成立故意杀人罪？本案按照现行立法和司法解释，似乎都不成问题，但是，理论上对这一问题的争论始终没有停息过，所以，也还有讨论的必要。
例10，消防队员接到救火报告后，基于泄愤报复等恶意明确拒绝前往火灾现场，导致重大人身、财产损害的，是否成立不作为的放火罪？
上述问题的妥善处理都同不作为与作为的等价性（同价值性）这一问题直接相关。也就是说，只有（不纯正的）不作为行为在法律上与符合构成要件的作为具有相同的价值，我们才能将违反作为义务的不作为认定为符合构成要件的实行行为。那么，相当于“杀人”不作为需要具有与积极的打击他人头部、刺杀他人心脏杀人等作为同等的犯罪性。
为了使违反作为义务的不作为具有能够具备与作为同等看待的实行行为性，就必须考虑不作为的具体情况。
在例8中，警察的行为原则上成立玩忽职守罪。但是，在特殊情况下，其拒不履行救助、保护义务的不作为行为，也可能与作为的故意杀人行为具有等价值性。此时，应当主要考虑现场的情况和警察的犯罪心态。如果其系现场惟五能够救助、保护被害人的人，其履行救助义务也比较容易，但是其希望或者放任被害人死亡的故意心态极其明显，对该警察可以考虑定故意杀人罪，而不认定其玩忽职守。
在例9中，在交通肇事导致被害人重伤的场合肇事者存在基于先行行为的救助义务，此时，驾车人逃离现场，认为被害人死亡或者不死亡都无所谓的，主观上存在杀人的间接故意，但这种逃逸、不保护的不作为是否就相当于作为的杀人罪的实行行为，还值得讨论。
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