死刑的立法控制研究——以《刑法修正案（八）（草案）》为视角/孙廷然(3)
二、两个争议焦点——老年人和贪官死刑问题
（一）老年人死刑问题——争议焦点之一
《草案》第3条将刑法第49条修改为：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、已满七十五周岁的人，不适用死刑。” 该条是从犯罪主体上对死刑的适用进行控制，与1997年刑法典不同的是，该条增加了“已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定。
对特殊犯罪主体的死刑慎刑、恤刑观念在我国古代以来的刑事立法司法中均有所体现。西周时期的“三赦”制度 就表现了我国古代社会早期的矜幼、恤老、哀弱的慎刑、恤刑观念。这一观念自汉代始逐渐制度化。成帝鸿嘉元年，特殊主体的死刑执行得以确定。魏晋律承汉制。自唐代以后，特殊主体的死刑适用限制制度逐渐得以成熟。《唐律•名例》规定：“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。”“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”[7]
关于75岁老年人死刑问题，存在不同的观点，一种观点赞成“已满75周岁的人不适用死刑”，认为这一规定体现了社会的进步。另一种观点则表示不能接受或坚决反对。他们认为，草案第1条已经作出“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”的规定，已经体现了人道主义精神。第三种观点认为，“从我们国家的实际情况来看,对老年人犯故意杀人罪,还是要适用死刑,如果不是故意杀人罪的,没有对社会造成严重危害,可以不适用死刑。”因此，建议把该条款修改为：“对已满75周岁的老年人原则上不适用死刑,但是故意杀人的除外。”[8]
笔者在《宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究》[6]一文建议将刑法第49条修改为：“审判的时候不满18周岁的人、年满70周岁的人、怀孕或正在哺乳期的妇女、心理上或生理上有严重缺陷的人，不适用死刑。”在此，笔者认为，已满75周岁的人不适用死刑，符合中国人的传统伦理，与儒家法律文化相吻合，体现了刑罚人道主义的基本精神和刑罚的人本主义价值。
（二）贪官死刑问题——争议焦点之二
《草案》并未涉及国家公职人员贪污贿赂死刑罪名（即“贪官死刑”）的问题，但在对《草案》进行了分组审议时，“国家公职人员贪污贿赂死刑罪名是否该取消”这一受社会各界关注的话题，引发常委会组成人员的热议，成为争议焦点之一。周光权教授认为死刑的威慑力有限，犯罪人基本上不是以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪,减少犯罪主要还是要靠社会治理方式的改革。牟新生委员认为，“除了在政治上剥夺贪官的全部权力，让他再没有行使权力的任何可能，还要在经济上处罚，做到这两条就可以了。”徐显明教授认为是否废除贪官死刑要慎重，并建议，“如果要对贪官污吏废除死刑的话，一定要有一个与死刑刑罚效果相适应的另一种刑罚方法来代替。”[9]王作富教授认为，“贪官免死”不是现实问题，不应讨论。储槐植教授表明“贪污、贿赂罪死刑在30年内都不会取消”。黄京平教授认为，“贪官免死”的条件和时机尚未成熟，“适宜的环境条件和时机需要有相对成熟的民意、社会政治、社会制度、法律制度、舆论监督，比如预防贪污贿赂犯罪的有效机制、替代死刑的惩罚措施等。”[10]
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