企业商业秘密管理的若干问题讨论/唐青林(2)
但是，也有一些组织或个人贪图简便，没有意识到该问题的严重性，思想上不成熟，自以为只要约定不使用被聘用人掌握的他人商业秘密，即使日后使用了，也可以免责。甚至也不乏组织或个人打着合法的旗号，实质上是为其侵权行为寻找合法的借口，规避法律责任。
合同中约定不使用被聘用人掌握的他人的商业秘密能否避免责任，我国法律还未明确作出规定。但根据我国立法的基本精神，如果认可了企业与被聘用的人在合同中约定不使用被聘用人掌握的他人的商业秘密能避免侵权责任，则相当于认可了企业可以打着不侵犯商业秘密的旗号，为其侵权行为寻找合法的借口，以规避法律责任。必定会打击企业的创新积极性，助长恶性竞争，严重影响市场的竞争秩序。因此，即使企业与被聘用的员工在合同中约定了不使用被聘用人掌握的他人的商业秘密，也不能当然的成为组织或个人侵权的免责事由。
我国《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]3号）第十五条明确规定，法人或其他组织与被聘用人在合同中约定不使用被聘用人掌握的他人商业秘密的，不能当然地成为法人或其他组织侵权免责事由。
应当注意，如果与被聘用人在合同中约定了不使用被聘用人掌握的他人的商业秘密的组织或个人能够提供证据证明，其确实已经尽到了注意义务，且被聘用人提供的有关该商业秘密的文件，让其有理由相信被聘用人应为该商业秘密的合法所有人，则不应该认定该组织或个人侵权。
三. 商业秘密的保密义务不以支付保密费为前提
很多人都会产生一个误区：依据权利义务一致性原则，履行了保密义务，就必须享有相应得权利，认为履行保密义务应该获得保密费。
其实不然，商业秘密与其他知识产权一样，是一项绝对权，权利人之外的所有人都是义务人。保密义务是一种消极义务，义务人只需不作为便可以达到履行义务的效果，并不会因此受到任何的损失。因此，商业秘密权利人要求知悉其商业秘密的人履行保密义务并不以支付保密费为前提。
我国法律并未规定商业秘密权利人应该对履行保密义务的另一方支付保密费。根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密权是法律创设的权利，而非合同创设的权利。因此，保密义务并不以支付保密费为履行的前提条件，换句话讲，无论权利人是否支付保密费，义务人都必须依法履行保密义务，否则可能被追究侵犯商业秘密的法律责任。
同时，对该问题，一些地方司法文件和地方性法规作出了明确规定，明确了保密双方当事人的权利和义务，提高了现实的可操作性。例如：《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]第3号）第十三条规定，保密义务不以义务人是否同意或权利人是否支付对价为前提。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条规定，企业员工或者业务相关人应当保守其所知悉的企业技术秘密。企业可以通过发放保密费等方式向员工提出保密要求。
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