烟草有证户渠道外进货是否构成犯罪分析/许建民(2)
97《刑法》修订后取消了“投机倒把罪”，渠道外进货行为是否还可以套用97修订前的刑法，将其落实到分解出来的罪名“非法经营”上呢？《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
1999年12月25日通过的《刑法修正案》第八条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，或者未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者进行其他非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。可以看出，非法经营罪构成要件中，它的前置条件违反国家规定仍没有变，国家对烟草行业的管理法规仍然是《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，但是2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第五十一将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款修改为：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”
针对渠道外进货情节严重的行为，如何适用法律就产生了矛盾，投机倒把罪已被取消，同时废止了法院的“类推定罪权” 渠道外进货在两个烟草专卖法规中，没有明文规定情节严重的可以构成犯罪，所以各地法院对此种行为有的判有罪，有的判无罪，有的法院还出台文件明文规定以非法经营罪定罪处罚。今年3月最高人民法院、最高人民检察院法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释出台后，并没有达到统一地正确适用法律的作用，而因各自的理解不同，烟草部门移送的此类案件明显增多，法院的有罪判决也增多，依据的是解释的第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。所以对数额达到定罪标准的，都以非法经营烟草专卖品论处。也引起了更多的争议，为什么会出现这种情况呢？是解释的条文设置引起了歧义，解释的第三条应该是针对第一条第五款所作的犯罪数额的规定，而很多人理解为是独立设置的一条，认为只要达到这些规定数额的，就要以非法经营罪论处。
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