“地下地上”——我国行政诉讼调解的过去、现状和出路/任玉林(7)
3、从理论上来看：当初的反对理由主要依据的是公权不可处分理论。该理论从宏观上看有道理的，但从现在形势和案件的具体情况来看，还是有许多商榷之处的。其一，较大空间的行政自由裁量权的客观存在，现代社会行政机关职能由管理向服务的转变，大量行政合同、行政指导、行政允诺的出现，使得该理论在微观上已不能完全成立，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻。” 其二，我国正处于经济社会发展的战略机遇期和社会矛盾凸显期，维护社会和谐稳定的任务艰巨繁重，定纷止争也是行政诉讼的目的之一，调解作为处理纠纷的一种有效手段，在诉讼中发挥着判决所不能替代的作用，因此有学者认为，虽然公权不可处分理论现在并没有被推翻，但调解作为解决纠纷的方式应该得到肯定。 其三，现在行政赔偿的大部分项目是有法定标准的，按公权不可处分理论只能按标准赔付，没有调解的余地，但在该理论指导下制定的《行政诉讼法》第67条规定“赔偿诉讼可以适用调解”，二者是有矛盾的；在公法色彩更为浓厚的刑事诉讼中我国法律和司法解释早已规定可以部分适用调解，现在更是大力提倡。所以，公权不可处分理论现已不能完全指导我国的行政诉讼，有效地解决行政争议是行政诉讼调解合法化的最大理由。
综上，我国的行政诉讼调解现在应该也能够结束“地下”或“半地下”状态，光明正大地来到“地上”，这就是将其合法化，让其名正言顺地为和谐社会建设服务。
（二）行政诉讼调解怎样合法化
通过行政诉讼法的修改，建立我国的行政诉讼调解制度，现在基本上是明确的。但建立一个怎样的调解制度，是现阶段应该深入研究的重点和中心问题，其中涉及的问题很多，笔者在这里只就基础性、关键性的问题和基于新形势应该考虑的新内容谈一下自己不成熟的看法。
1、指导思想和价值取向。一个制度的建立，是在一定的思想指导下进行的，有什么样的指导思想，就有什么样的制度。在我国现阶段和今后一个较长的时期，必须在社会矛盾凸显期构建和谐社会的大背景下、从建立健全“大调解”格局的司法政策角度、以既符合司法规律又符合中国国情为基点来考虑社会管理创新和司法制度改革。因此有效解行政争议、兼顾公共利益和行政管理就成了建立行政诉讼调解制度的具体指导思想，而案结事了、有效化解“官民矛盾”就应该是该制度的主要价值取向。我国未来的行政诉讼调解制度就应当在这个思想基础上来进行构建。
2、“调解”还是“和解”？“名不正则言不顺，言不顺则事不行。”因此给未来的制度确定一个合适的名称相当重要。长期以来，我国行政诉讼领域讳言调解，对调解往往以“和解”、“协调”、“协商”等近义词代替，用的最多的是和解。虽然台湾等处的行政诉讼法中用的也是和解，但毫无疑问我国在行政诉讼领域引入和解主要是为了规避法律对法院调解的禁止，可是法院在和解中的实际作用却是无法规避或淡化的。在第5版《现代汉语词典》中，调解、和解都是动词，调解的意思是“劝说双方消除纠纷”，重在纠纷中第三者的劝说过程；和解的意思是“不再争执或仇视，归于和好”，重在纠纷的解决结果。其实，调解与和解的本质是相同的，都是解决纠纷， 调解说明了法院的主动性和主体地位，更能准确地说明纠纷的解决过程，较为符合诉讼中的实际情况，无论协调、协商还是和解，大多数都是在法院的推动下进行或达成的，实质上就是调解的方式或结果之一。另一方面，由于在民事诉讼中长期以“调解”之名行世，全社会已经普遍适应，而我国的行政诉讼脱胎于民事诉讼，行政诉讼法本来用的就是调解。因此将制度定名为“调解”，符合词语的本来含义和诉讼的特定语境，更为本土化，最为恰当。
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