论侵权补充责任/练李生(18)
传统理论将侵权行为分为作为和不作为两种类型，作为是指行为人积极的行动举止，不作为则是行为人行为消极的静止状态。“不作为，非指一切属于人类之消极静止状态，须其先有作为义务而有违，反之，方始适格”。 就此而论，不作为行为本身事实上并没有任何的法律意义，无法引起法律上的评价，只有在行为人负有某种特定的作为义务，而行为人未履行此等作为义务，才会引发法律上的否定性评价，导致侵权责任的产生。法定义务是补充责任人作为义务的主要来源，在比较法上，通过法律规定作为义务的方式来规制不作为侵权是一种通行的模式，这在我国立法上也所体现。例如在《消费者权益保护法》第十八条规定，“经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”《劳动法》第五十四条规定，“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作为的劳动者应当定期进行健康检查”。类似的法律规定可见于《产品质量法》、《消防法》、《未成年保护法》等等，同时，在行政法规、规章中，也有作为义务的相应规定，例如在《娱乐场所管理条例》就规定娱乐场所的经营者的各项义务。基于这些法律的规定，补充责任人在某些特定场合或者环境中，就负有相应的作为义务。如果消极不作为，则将面临法律的惩戒。
确定行为人作为义务的存在和违反，这是认定行为人构成侵权的一个基础性条件，也是认定侵权因果关系的前提性条件。如果行为人根本不存在上述作为义务的违反，就无法进入因果关系的认定分析，则侵权补充责任根本无适用之余地。即便受害人权利受损，亦无向行为人主张之可能。
三、行为人不作为具有过错
过错对于责任构成的重要性是显而易见的：“行为人致他人损害，虽有损害事实和因果关系的存在，但若没有过错，行为人仍不负侵权行为责任”。 但一直以来，在传统侵权法上关注更多的是作为侵权的过错，而不作为侵权的过错一直未能够得到足够的重视。
关于过错的认定标准，学术界中主要有主观说和客观说两种。前者应用于故意的判断，而后者则运用于过失的判断。由于补充责任的发生多是表现为过失，因此采取客观说作为认定标准更为适宜。客观说主张过错是一种不符合某种行为标准的行为，其判断标准是客观的，即是否违反客观的注意义务。 前已述及，侵权补充责任中的违法行为表现为不作为侵权。“在补充责任人不作为的时候，由于他没有实施积极的加害行为，所以单纯从行为本身很难诊断被告存在过错，此时应从另一角度来思考，即考虑被告是否负有积极作为的义务，如果存在义务，加害人违反之则认定此等加害人存在过错”。 这就是作为侵权与不作为侵权相比的一个重大区别之处：在作为侵权中，过错的认定不是一个必经的程序，可以径直认定行为与损害结果的因果关系，但在不作为侵权中，则应当先行确认不作为之存在，即首先要认定行为人违反了某种义务或者其行为不符合某种标准，从而推定其具有过失。
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